[여성건강][연속포럼 후기] '낙태' 처벌, 왜 위헌인가?

현행법상 이미 예외사유로 생명권의 제한을 인정하고 있는 등 생명권의 절대적 우위는 그 자체로 흔들리는 논리라는 지적을 할 것이다.

고민이 되는 것은 1)낙태죄로 제한되는 권리들- 태아의 생명권과 대비되는 임부의 자기결정권이나 행복추구권에 대한 다른 명명이나 내용구성이 필요하지 않은가하는 부분이다. 자기결정권, 행복추구권이라는 단어가 이기적이라는 뉘앙스를 띠는 면이 있고, 현실적으로 임부가 단지 자기 행복만이 아닌 여러 복합적인 사정들을 고려하여 결정을 내린다는 측면까지 담아내지 못하는 것 같다는 생각도 든다.
또한 2) 임부와 태아의 신체적 연결, 임부에 대한 태아의 의존과 같은 생물학적 현실을 도외시한 상태에서 태아의 독자적 생명이란 성립할 수 없으며 따라서 그것을 전제하고독자적 생명보호를 하고자 하는 입법목적 역시 정당하지 않다 라는 주장을 하는 것에 대한 고민이 든다. 단순히 생명권을 폄하해서가 아니라 오히려 생명권이 더 잘 발현되기 위한 것이라는 논리를 펼치고 싶은 것인데, 헌법해석상 또는 의학적으로 어느 정도 설득력이 있을지에 대한 의견을 들어보고 싶다.
3)배우자동의를 낙태 허용의 필수요건으로 하는 모자보건법의 위헌성도 심판 대상으로 청구할 예정이다. 태아와 여성에 대한 남성 배우자의 지배권을 인정하는 전근대적인 가부장적 사고방식에 따른 입법이며, 현재 배우자 동의 요건과 협소한 허용사유가 결합되어 여성의 결정권을 완전히 침해해버리는 상황이다. 그런데 예외사유의 협소함이란 문제는 입법자의 입법재량의 문제로 판단될 수 있는 부분이라는 생각도 들어, 기존 헌법해석상 어떻게 판단되고 있는지, 어떤 법리구성을 하면 입법재량이 아닌 위헌성으로 효과적으로 주장할 수 있는지 의견을 듣고 싶다.
4)'가뜩이나 낙태가 만연한데 처벌조항이 없어지면 생명경시 풍조가 더 성행할 것이다'라는 논리를 깨뜨리기 위한 근거가 될 만한 구체적 논의나 자료가 있는지 궁금하다.


1)'권리'의 명명 및 주장에 대해- 임부의 권리 주장이라는 것은 사실 이기적인 게 너무 당연하긴 하다. 개인이 자기 생명, 자유, 행복을 위한 권리를 추구하는 것은 개인이 갖는 천부적 권리. 전략적으로는 프라이버시권을 인정하는 것으로 나가는 것을 제안할 할 수 있다. 사생활권을 주장하여 인정된 사례가 미국의 로 대 웨이드 사건. 사생활에 관한 권리는 좀 더 보편적인 측면이 있고, 한국의 경우 미국과 달리 헌법에 명백히 사생활에 관한 법이 명문화돼 있기도 하다. 태아의 생명권도 '생명권'이라는 통칭보다는 '잠재적 생명권'으로 세분화해 명명하여 논의를 전개할 수 있지 않을까 한다.
2)모자보건법의 위헌성에 대해- 배우자동의 규정은 자기 몸에 대한 권리를 타인의 동의에 의존하게 하는 비합리적인 조항. 이슬람의 간통죄처럼 여성들만 처벌받게 하는, 가까웠던 남성에 의해 법을 활용한 보복을 받게 하는 형법. 법률 악용에 대해서는 검찰청, 보건복지부, 젠더법학회 등에서 발표한 연구자료가 있다.
3)한국 여성의 낙태율은 15.8%(2011 보건복지부). 실제로는 이보다 더 높을 것이다.낙태를 금지하고 있음에도 낙태를 허용하는 미국, 프랑스, 영국과 비교해 큰 차이가 없다. 법의 실효성과 신뢰성을 제고하기 위해서라도 낙태법은 문제가 있다. 



 어떤 요소들을 생명의 근거로 볼 것인가 역시 입장의 문제다. 또한 생명보호라는 대원칙을 부인하는 사람은 없다.태아의 생명 자체로 논의가 집중되는 것은 피해야 한다.
기존의 논의는 태아의 생명 vs 임부의 자기결정권이라는 대립구도에 기대 있다. 그런데 태아의 생명보호는 국가가 추구하려는 이익이다. 국가는 태아의 생명을 보호하면서 생명존중이라는 윤리적 질서를 확립하고, 국민(국가)의 재생산을 유지하고, 부수적으로는 후견주의적 입장에서 낙태로 인한 여성 신체의 침해를 보호하기 위한 장치로 낙태죄를 두고 있다.낙태죄의 대립구도는 국가 vs 여성으로 보아야 한다.그러므로 태아의 생명보호의 필요성만으로 여성의 권리 제한을 정당화할 수 없고, 국가의 이익을 위해 제한되는 여성의 기본권이 어떤 것인지에 대한 검토에서부터 논의되어야 한다.
낙태죄로 인해 침해되는 권리는 임부의 '낳지 않을 자유'이며 이는 자기결정권과 재생산권과 관련돼 있다. 1) 자기결정권은 '선택의 자유'로만 한정되지 않는 굉장히 광범위한 권리이며, 오히려 더 적극적으로 확대해서 주장되어야 한다. 자기결정권은 단지 간섭을 배제하는 것뿐만 아니라 자유의지에 따른 자기지배라는 적극적 성격을 갖고 있고, 헌재에서 그동안 계속 인정되어 왔던 권리다. 재생산권은  재생산의 자기결정을 위한 충분한 정보와 수단을 제공하는 국가 및 사회의 역할까지 포괄하는 권리이다. 자기결정권과 연결하여 국가의 의무를 더 얘기할 수 있고 여성의 권리에 대한 보다 풍부한 논의를 마련할 수 있을 거라고 본다.
낙태죄 합헌의견에서 모자보건법상 허용사유의 존재가 기본권 과잉침해가 아니라는 근거로 이야기되고 있다. 그러나 모자보건법상의 사유들은 이미 헌법 안에서의 긴급피난 규정으로 충분히 설명 가능한 부분이며 딱히 더 허용하고 있는 건 없다. 따라서 2)모자보건법은 기본권 침해 완화 조치가 아니며 오히려 배우자 동의 조항을 둠으로써 더 기본권을 제한하고 있다.
처벌을 안 하면 낙태가 만연한다는 우려는 처벌을 안 하는 방식이 아니라 허용을 넓히는 방식으로 간다면 피해갈 수 있을 것 같고,
외국 입법례 및 낙태율이 중요한 근거가 될 것이다. 특히 허용 국가보다는 한국처럼 자기낙태에 대한 처벌규정을 두고 있는 국가들이 어떤 방식으로 과잉금지를 위한 조치를 하고 있는지를 보면 좋겠다.자기낙태를 처벌하고 있는 다른 국가들은 한국에 비해 훨씬 더 넓은 허용사유를 두고 있는 데다 한국보다 낙태 건수가 더 낮다.

1) 낙태죄로 제한되는 권리의 명명 및 내용 구성에 대해 - 낙태의 결정에 대한 평가는 법적 가치들의 서열, 태아의 상태나 임부의 구체적 상황만이 아니라 그녀의 자기방어적 염려도 고려한 망라적인 평가로 이루어져야 한다. 임부는 단순히 자기가 원하는 대로 행동할 수 없다. 책임을 전제로 개인적 이익들을 주장할 권리라는 점에서자기결정권 대신 자율권이라는 단어를 쓸 것을 제안한다.
2) 태아의 생명권과 관련된 입법의 정당성 -태아의 생명이 독자적이냐 아니냐를 따져 입법 목적의 정당성에 문제제기하는 것은 적절치 않다고 본다.잠재적 생명을 보호해야 한다는 원칙은 내세워야 한다. 그럼에도 원치 않는 임신이란 딜레마가 현실적으로 존재하고, 태아의 생명권이 중요하긴 하지만 언제나 절대적 우위에 있는 것은 아니라는 점(현행법상 제한되고 있다는 점), 임신중절 결정권의 주장은 생명에 대한 가치관의 차이에 결부된 게 아니라는 점을 주장해야 한다.
3) 모자보건법에 대한 위헌성 문제 - 인간은 육체와 정신으로 구성되어 있는 존재다. 모자보건법의 의학적 예외사유는 단지 신체적인 증상만이 아니라임부의 개인적 환경 및 정신적 압박감을 고려한 종합적인 건강을 포함하여야 한다.배우자동의 조항은 논의할 가치가 없을 정도로 말도 안 된다. 이렇게 말도 안 되는 조항이 있다는 걸 국제사회에 알려서 압박을 하는 것도 방법이겠다.
4) 피해의 최소성, 수단의 적절성 문제 - 입법의 궁극적 목표는 낙태 예방일 것이다. 불법인 상황에서도 낙태가 성행하고 편법이 따른다면 규제법의 최선의 방안이 아니다.형사처벌로 인한 강제가 주된 억제요인이 아닌 상황에서, 낙태억제에 영향을 미칠 수 있는 요인들을 낙태규제법에 포함시켜야 한다.금지라는 억압적 조치보다는 임부를 사회적으로 지원하는 네트워크를 확대한다면 더 큰 낙태 억제효과를 낳을 것이다. 임부의 출산 결정에 형법이 미치는 영향은 부수적이며, 그보다는 임부의 삶을 둘러싼 심리적 사회적 환경이 주된 영향을 미칠 것이다.


남성의 구타로 지적장애를 갖게 된 여성이 재활기관에서 치료를 받다가 임신 8개월에 임신사실을 알게 되었고 낙태를 원하여 민우회에 상담을 요청했다. 이렇게 위험한 상황에서 여성이 의료전문기관이 아닌 여성단체 활동가에게 비밀스런 문의를 하는 것이 최선인 상황이 안타까웠고, 이 자체가공적 인프라나 시스템이 없는 현실을 반증한다. 낙태를 무조건 막거나 종용하는 형태가 아닌, 출산 결정에 필요한 요소들을 스스로 파악하고 책임있게 결정할 수 있도록 돕는 체계적 상담시스템의 구축이 필요하다.낙태 법안 개정은 그러한 정책적 부분과 같이 진행되어야만 한다. 위헌이냐, 아니냐, 찬성이냐, 반대냐보다 여성의 현실적 갈등을 듣는 것이 중요하다.

국가가 계속해서 여성의 재생산을 통제해 왔던 한국사회의 맥락에서, 사회경제적 사유를 주장하는 것이 오히려 여성들 상황의 딱함을 어필해서 마치 '힘드니 봐달라'는 식의후견주의적 방식으로 이어질까 우려되는 부분도 있다. 전반적인 여성 재생산권, 건강권의 맥락에서 낙태가 논의되어야 하나, 한국사회는 이에 관심이 없다. 일례로 임신중절을 위한 약물이 다른 여러 나라에서 상용화되어 안전하게 사용되고 있다고 한다. 피임에 대한 문제제기, 피임에 적극적이지 않은 남성의 책임 등국가, 사회, 남성의 역할을 방기하고 있는 부분들을 입증하며 논리를 구성해가면 좋겠다.


법적 조항 중심으로 얘기를 하게 되니 자꾸 이미 어떤 패러다임으로 쓰이고 있는 단어를 계속 받아 쓸 때의 답답함이 있는 것 같다. 가령 생명이나 인간 존엄이나 권리- 어떤 생명을 누가 얘기할 때 실제로 생명이 사회적으로 존중되고 있는 정도와 무관하게 뻥튀기된 가치로 사용된다거나.생명권이나 인간 존엄이란 가치 자체를 처음부터 재구성하여 논의할 수 있으면 좋겠다. 출산, 임신, 낙태 역시 '누가 말하는 임신, 누가 말하는 낙태'가 너무 고정되어 있어서어떤 특정한 측면만 부각된다는 생각이 든다.예를 들어 원치 않는 임신의 경우 남성이 그 여성이게 과실치상을 입힌 거라고 볼 수도 있다는 점은 이야기되지 않는다. 성적 방종이니 생명 경시니를 다 떠나서 누구에게는 갑자기 일생일대의 재난과 사고에 직면하여 혼자 다 감당해야 할 상황이 되는 것. 이런 현실을 반영할 수 있는 방법은 없나 고민하게 된다. 낙태 문제도 늘 얘기되는 방식으로만 얘기되고, 어떤 부분은 아예 비춰지지도 않는 것 같다.