의 / 견 / 서

수 신	국회 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회 의원 (송기헌 위원장, 금태섭 의원, 조응천 의원, 김도읍 의원, 이은재 의원, 주광덕 의원, 오신환 의원, 박지원 의원)
발 신	‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의(02-338-2890) / 담당 : 한국성폭력상담소 박아름(010-7963-4977)
제 목	형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정할 것을 촉구합니다
날 짜	2019년 3월 30일(토)

형법 제297조 강간죄의 구성요건을

‘동의’ 여부로 개정할 것을 촉구합니다

1. 헌법을 준수하고 국민의 자유와 복리의 증진 및 조국의 평화적 통일을 위하여 노력하며, 국가이익을 우선으로 하여 직무를 수행하시는 의원님들을 지지하고 응원합니다.

2. 2018년 #미투 운동은 한국 사회에서 오랫동안 해결하지 못한 숙제로 남아 있던 성폭력 문제를 공론장으로 끌어올렸습니다. 그러나 현행법과 판례가 피해자 인권보장, 가해자 처벌, 재발 방지의 역할을 하기보다 오히려 피해자에게 저항 유무, 과거 성이력을 묻는 등 2차 피해를 일으키고 보복성 역고소의 도구로 악용되는 현실도 명백하게 드러났습니다. 이에 국회에는 <표1>과 같이 강간죄의 구성요건을 변경하거나 비동의간음죄를 별도로 신설하는 내용을 주요 골자로 하는 8개의 형법 개정안이 상정되어있습니다. 지난 3월 25일 국회 법제사법위원회 제1소위에서 관련 법안 논의가 시작되어 오는 4월 1일부터 본격적인 논의가 진행될 예정이라고 알고 있습니다.

의안 번호	발의자 (제안일자)	“비동의” 문언	기본적 구성요건	가중적 구성요건	관련조문
2012 532	홍철호의원안 (2018.3.19.)	사람의 의사에 반하여	비동의 간음죄, 폭행 또는 협박에 의한 간음	없음	형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제339조(강도강간)
2012 564	강창일의원안 (2018.3.20.)	상대방의 명백한 동의가 없는 상태에서	비동의 간음·추행	없음	형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)
2012 601	백혜련의원안 (2018.3.22.)	상대방의 의사에 반하여	비동의 간음·추행	폭행 또는 협박	형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)
2012 795	천정배의원안 (2018.3.30.)	동의 없이	비동의 간음·추행	폭행 또는 협박	형법 제297조(강간)
2014 938	송희경의원안 (2018.8.17.)	상대방의 동의 없이	폭행이나 협박 또는 비동의 간음·추행	없음	형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)
2014 981	김수민의원안 (2018.8.21.)	상대방의 부동의 의사에 반하여	비동의 간음	없음	형법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간)
2015 062 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부개정법률안(2015065) 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률일부개정법률안(2015066)과 동시에 발의함.	이정미의원안 (2018.8.27.)	명백한 거부의사 표시에 반한	비동의 간음	①폭행·협박 ②저항이 곤란한 폭행·협박	형법 제32장(제297조 내지 제305조의2)
		사람의 동의없이	비동의 추행	폭행 또는 협박	형법 제297조 내지 제298조, 제303조
2015 354	나경원의원안 (2018.9.6.)	상대방의 의사에 반한	비동의 간음	폭행 또는 협박	형법 제297조 내지 제298조, 제303조

< 표 1 > 현재 국회에 상정된 ‘강간죄’ 구성요건 개정 법안 현황

3. 209개의 여성인권단체와 전문가들로 구성된 <‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의>에서는 아래와 같이 형법 제297조를 개정하여 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 규정할 것을 촉구하며, 입장문을 첨부합니다.

4. <강간죄’ 개정을 위한 연대회의> 앞으로도 국회의 행보를 주시하며 성폭력에 대한 패러다임을 ‘폭행 또는 협박’에서 ‘동의’ 여부로 전환하기 위한 법 개정 및 성문화 바꾸기 운동을 적극적으로 이어나갈 것입니다. 감사합니다.

2019. 3. 30

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

가족과성건강아동청소년상담소, 강릉여성의전화, 강화여성의전화, 고양파주여성민우회, 광명여성의전화, 광주여성민우회, 광주여성의전화, 군포여성민우회, 김포여성의전화, 김해여성의전화, 대구여성의전화, 목포여성의전화, 벧엘케어상담소, 부산여성의전화, 부천여성의전화, 서울강서양천여성의전화, 서울남서여성민우회, 서울동북여성민우회, 서초성폭력상담소, 성남여성의전화, 성매매문제해결을위한전국연대, 수원여성의전화, 시흥여성의전화, 안양여성의전화, 영광여성의전화, 오내친구장애인성폭력상담소, 울산여성의전화, 원주여성민우회, 이레성폭력상담소, 익산여성의전화, 인구보건복지협회인천성폭력상담소, 인천여성단체협의회부설가정·성폭력상담소, 인천여성민우회, 인천여성의전화, 장애여성공감성폭력상담소, 전국성폭력상담소협의회(133개소/가족과 성·건강 아동청소년상담소, 벧엘케어상담소, 서초성폭력상담소, 이레성폭력상담소, 천주교성폭력상담소, 탁틴내일아동청소년성폭력상담소, 한국성폭력상담소, 한국성폭력위기센터, 한국여성상담센터, 한국여성민우회 성폭력상담소, 한국여성의전화 성폭력상담소, 휴샘 가정폭력성폭력 통합운영상담센터, 인천광역시 여성단체협의회 부설 가정‧성폭력상담소, 강화여성의전화 부설 강화여성상담소, 인구보건복지협회인천지회 성폭력상담소, 광명YWCA 성폭력상담소, 군포여성민우회 성폭력상담소, 부천여성의전화 부설 성폭력상담소, 부천청소년성폭력상담소, 사람과평화 부설 용인성폭력상담소, 성남여성의전화 부설 가정폭력성폭력상담소, 수원여성의전화 부설 통합상담소, 씨알여성회 부설 성폭력상담소, 안산 YWCA 여성과성상담소, 안성성교육성폭력상담센터, 안양여성의전화 부설 성폭력상담소, 평택성폭력상담소, 하남YWCA 부설 성폭력상담소, 행가래로의왕 가정‧성상담소, 김포여성상담센터, 고양파주여성민우회 부설 고양성폭력상담소, 남양주가정과성상담소, 동두천성폭력상담소, 고양파주여성민우회 부설 파주성폭력상담소 ‘함께’, 포천 가족성상담센터, 연천행복뜰상담소, 강원여성가족지원센터 부설 춘천가정폭력성폭력상담소, 속초여성인권센터 부설 속초성폭력상담소, 영월성폭력상담소, 한국가정법률상담소강릉지부 부설 강릉가정폭력ㆍ성폭력상담소, 한국가정법률상담소동해지부 부설 동해가정폭력‧성폭력상담소, 함께하는공동체 부설 원주가정폭력성폭력상담소, 정선아라리가족성상담소, 세종YWCA성인권상담센터, 가정을건강하게하는시민모임태안지부 태안군성인권상담센터, 법률구조법인대한가정법률복지상담원아산지부아산성상담지원센터, 로뎀나무상담지원센터, 천안여성의전화 부설 성폭력상담소, 충남성폭력상담소, 홍성성가정폭력통합상담소, 부여성폭력상담소, 서천성폭력상담소, 인구보건복지협회충북·세종지회 청주성폭력상담소, 제천성폭력상담소, 청주여성의전화 부설 청주성폭력상담소, 청주YWCA 여성종합상담소, 충주생명의전화 부설 충주성폭력상담소, 당진 가족성통합 상담센터, 대전YWCA 성폭력상담소, 인구보건복지협회 대전충남지회 대전성폭력상담소, 나주여성상담센터, 담양인권지원상담소, 무안여성상담센터, 함평보두마상담센터, 여수성폭력상담소, 전남성폭력상담소, 해남성폭력상담소, 행복누리 부설 목포여성상담센터, 군산성폭력상담소, 성폭력예방치료센터 김제지부 성폭력상담소, 성폭력예방치료센터 부설 성폭력상담소, 성폭력예방치료센터정읍지부 성폭력상담소, 익산성폭력상담소·장애인성폭력상담소, 광주여성의전화 부설광주여성인권상담소 바램, 광주여성민우회 성폭력상담소, 인구협회 광주성폭력상담소, 제주여성인권연대 부설 제주여성상담소, 제주YWCA통합상담소, 대구여성폭력통합상담소, 대구여성의전화 부설 성폭력상담소, 인구보건복지협회 대구ㆍ경북지회 부설 성폭력상담소, 경주다움성폭력상담센터, 구미여성종합상담소, 로뎀성폭력상담소, 새경산성폭력상담소, 칠곡종합상담센타, 포항여성회 부설경북여성통합상담소, 필그림가정복지통합상담소, 한마음상담소, 거창성․가족상담소, 경남여성회 부설 성폭력상담소, 김해성폭력상담소, 사천성가족상담센터, 진주성폭력상담소, 진해여성의전화 부설 진해성폭력상담소, 거제YWCA성폭력상담소, 창녕성.건강가정상담소, 창원여성의전화 부설 창원성폭력상담소, 통영YWCA성폭력상담소, 함안 성가족상담소, 하동성가족상담소, 부산성폭력상담소 부설 부산성폭력‧가정폭력상담소, 부산여성의전화 성‧가정폭력상담센터, 기장열린상담소, 다함께성가정상담센터, 인구보건복지협회 부산지회 성폭력상담소, 생명의전화울산지부 부설 남구가정성폭력통합상담소, 한국가정법률상담소 울산지부 부설 울산성폭력상담소, 울산동구 가정.성폭력 통합상담소, 밀양시성가족상담소, 한국여성복지상담협회 부설 꿈누리 여성장애인상담소, 장애여성공감 부설 장애여성 성폭력상담소, 한국여성장애인연합 부설 서울여성장애인성폭력상담소, 한사회장애인성폭력 상담센터, 인천광역시지적발달장애인복지협회장애인성폭력상담소, 오내친구장애인성폭력상담소, 경원사회복지회 부설 여성장애인성폭력상담소, 의정부장애인성폭력상담소, 대전여성장애인연대 부설 대전여성장애인성폭력상담소, 동대전장애인성폭력상담소, 충남지체장애인협회 부설 장애인성폭력아산상담소, 충남장애인복지정보화협회 부설 천안장애인성폭력상담소, 충북여성장애인연대 부설 청주여성장애인성폭력상담소, 광주여성장애인연대 부설 여성장애인성폭력상담소, 제주특별자치도지체장애인협회 부설 제주여성장애인상담소, 대구여성장애인연대 부설 대구여성장애인통합상담소, 경북여성장애인성폭력상담소, 국제문화교육진흥원 영남여성장애인성폭력상담소, 경남여성장애인연대 부설 경남여성장애인성폭력상담소, 부산여성장애인연대 부설 성·가정통합상담소, 울산장애인인권복지협회 부설 울산장애인성폭력상담센터, 전남여성장애인연대 부설 목포여성장애인성폭력상담소, 행복나눔지원센터 부설 새벽이슬장애인성폭력상담소), 전주여성의전화, 진주여성민우회, 진해여성의전화, 창원여성의전화, 천안여성의전화, 천주교성폭력상담소, 청주여성의전화, 춘천여성민우회, 탁틴내일, 한국성폭력상담소, 한국성폭력상담소 부설 피해자보호시설 열림터, 한국성폭력상담소 부설 연구소 울림, 한국성폭력위기센터, 한국여성단체연합(7개 지부 28개 회원단체/경기여성단체연합, 경남여성단체연합, 광주전남여성단체연합, 대구경북여성단체연합, 대전여성단체연합, 부산여성단체연합, 전북여성단체연합, 경남여성회, 기독여민회, 대구여성회, 대전여민회, 부산성폭력상담소, 새움터, 수원여성회, 여성사회교육원, 울산여성회, 제주여민회, 제주여성인권연대, 젠더정치연구소 여.세.연, 참교육을위한전국학부모회, 천안여성회, 평화를만드는여성회, 포항여성회, 한국성인지예산네트워크, 한국성폭력상담소, 한국여성노동자회, 한국여성민우회, 한국여성연구소, 한국여성의전화, 한국여성장애인연합, 한국여신학자협의회, 한국이주여성인권센터, 한국한부모연합, 함께하는주부모임) 한국여성민우회, 한국여성상담센터, 한국여성의전화

(총 209개 단체)

첨부1. [입장] 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하라

[ 입장문 ]

형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하라

2018년 #미투 운동은 한국 사회에서 오랫동안 해결하지 못한 숙제로 남아 있던 성폭력 문제를 공론장으로 끌어올렸다. 수많은 피해자가 피해 경험을 세상에 말하였고, 성폭력이 일상에서 만연하게 발생하는 사회구조적 문제임을 밝혔다. 현행법과 판례가 피해자 인권보장, 가해자 처벌, 재발 방지의 역할을 하기보다 오히려 피해자에게 저항 유무, 과거 성이력을 묻는 등 2차 피해를 일으키고 보복성 역고소의 도구로 악용되는 현실도 명백하게 드러났다. 이에 강간죄의 구성요건을 변경하거나 비동의간음죄를 별도로 신설하는 내용을 주요 골자로 하는 8개의 형법 개정안이 국회에 상정되었다. ‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의는 해당 형법 개정안들에 대한 국회 법제사법위원회의 일괄 심사를 앞두고 다음과 같은 의견으로 형법 개정을 촉구한다.

1. 형법 제297조 강간죄를 개정하라

형법 제297조 강간죄의 구성요건은 ‘폭행 또는 협박’ 여부가 아닌 ‘동의’ 여부로 개정되어야 한다. 현행 강간죄 규정과 ‘최협의설’은 다양한 유형의 성폭력을 성범죄로 포괄하지 못하고 성폭력의 법적 처벌 공백을 만들고 있기 때문이다.

현행 형법 제297조 강간죄는 ‘폭행 또는 협박’을 구성요건으로 규정하고 있다. 그동안 판례는 강간죄가 성립하기 위한 ‘폭행 또는 협박’의 정도를 ‘상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란’하게 하는 경우로 한정하는 ‘최협의설’에 근거하여 성폭력을 매우 엄격하게 판단해왔다. 과거 성폭력의 보호법익을 여성의 ‘정조’로 규정하고 피해자를 ‘보호할만한 여성’과 ‘보호할 가치가 없는 여성’으로 구분했던 시절부터 이어져 온 구시대적 관행의 잔재이다. 오늘날 형법 제25장의 제목은 ‘정조에 관한 죄(1953)’에서 ‘강간과 추행의 죄(1995)’로 개정되었고, 대법원 판례는 성폭력의 보호법익을 ‘성적자기결정권’이라 판시하고 있다. 그러나 여전히 실제 수사․재판 과정에서는 얼마나 심한 폭행 또는 협박이 있었는지에 초점을 둔 ‘최협의설’의 영향을 벗어나지 못하고 있다.

#미투 운동은 성폭력을 ‘폭행 또는 협박’ 여부로 협소하게 규정하는 것이 얼마나 현실과 괴리되는지 세상에 알렸다. 이는 그동안 여성계가 꾸준히 ‘최협의설’을 비판하고 형법 개정을 요구하면서 주장해온 바이기도 하다. 여성가족부의 「성폭력피해상담 분석 및 피해자 지원방안 연구(2018)」 보고서에 따르면, 전국 4개의 성폭력상담소의 1년간 상담일지 중 ‘폭행․협박 없는 성폭력’에 대한 상담 516건을 분석하여 보니 “폭행․협박 없는 성폭력은 폭행과 협박을 필요로 하지 않는 권력관계나 속임수, 가해자에 대한 신뢰를 이용하여 항거불능의 상태로 만드는 등의 다양한 가해자의 전략․전술에 의해 전개되고 있었다.”라고 한다. 이어서 보고서는 “저항하거나 저항의사를 표시할 수 없는 피해자의 취약성을 교묘히 이용하거나, 저항과 반항이 불가능한 상태에서 범죄를 저지르지만 기존의 성폭력 신화 및 피해자 비난 문화에 기대어 면책받고 피해자에게 모든 책임을 떠넘기려 한다는 점에도 폭행․협박 없는 성폭력은 악랄하고도 비열한 범죄”이지만, 여전히 한국에서는 “범죄의 피해자로 인정받기도 어렵고 더 나쁜 경우 무고의 피의자로 의심되거나 처벌받은 우려도 배제하기 어렵다”라고 비판한다. 실제로 대검찰청(2017:226-7)의 『범죄분석』을 보면, 2016년 한 해 동안 성폭력 사건은 총 27,248건이 고소되었고 이 중 11,401건이 기소되어, 성폭력의 기소율은 41.8%에 불과하다. 성폭력은 신고율이 1.9%(여성가족부 「2016년 전국 성폭력 실태조사」)에 불과하여 암수율이 매우 높은 범죄라는 사실까지 고려한다면 현행법 규정과 ‘최협의설’에 따른 수사․재판 관행이 만들어낸 성폭력의 법적 처벌 공백은 그 규모를 가늠하기 어려울 만큼 크다.

따라서 강간죄를 개정하여 성폭력의 법적 처벌 공백을 없애고, 피해자의 관점을 반영한 제대로 된 수사와 처벌이 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다.

2, 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정하라

강간죄의 구성요건은 반드시 ‘동의’ 여부를 중심으로 규정되어야 한다. ‘부동의 의사에 반하여/명백한 거부의사 표시에 반하여’ 등과 같이 구성요건을 규정할 경우 다시금 성폭력 피해자에게 ‘얼마나 저항했는가’, ‘왜 거부의사를 표시하지 않았는가’라고 질문하는 화살이 돌아와 사실상 ‘최협의설’을 유지하는 것과 똑같은 결과를 낳을 수 있다. ‘의사에 반하여’로 구성요건을 규정할 경우 현행법보다 해석을 넓게 할 여지는 있으나 ‘상대의 의사에 반하였는지 여부를 어떻게 알 수 있는가’ 하는 쟁점이 생긴다. 따라서 ‘내심의 의사’에 반하는 경우로 폭넓게 해석하지 않고 ‘명시적인 거부 의사’를 밝힌 경우에만 한정하여 적용할 가능성이 크고, 그렇게 된다면 결국 위와 마찬가지로 성폭력 피해자에게 저항/거부 여부를 묻는 화살이 돌아가게 될 것이다. ‘동의 없이’ 또는 ‘명백한 동의 없이’ 등으로 ‘동의’ 여부에 초점을 둔 구성요건을 두어 피의자/피고인에게 ‘어떻게 동의를 구하였는가’, ‘무엇을 근거로 동의 여부를 판단하였는가’ 질문하도록 형법 개정이 이루어져야 한다.

국제적으로는 이미 성폭력의 주요한 판단기준을 ‘동의’ 여부로 보고 있다. UN 여성차별철폐위원회에서는 2017년에 일반권고 제19호를 업데이트하여 일반권고 제35호(e)에 “강간을 포함하여 성폭력을 신변 안전 및 육체적, 성적, 정신적 온전성(integrity)에의 권리에 반하는 범죄로 특정짓고, 부부강간, 지인강간, 데이트 강간을 포함하여, 성범죄의 정의가 자유로운 동의의 부재에 기반을 둔 강압적인 상황을 고려한 것으로 보장하라”고 명시하고 있다. 더욱이 UN 여성차별철폐위원회에서는 2018년 제8차 한국정부의 성평등 정책 전반에 대한 심의 후, ‘젠더에 기반한 여성에 대한 폭력(Gender Based Violence)’ 분야 7가지 권고 내용 중 첫 번째로 “「형법」 제297조를 개정하여, 피해자의 자유로운 동의 부족을 중심으로 강간을 정의하고, 특히 배우자 강간을 범죄화할 것”이라고 권고하기도 하였다.

해외 입법례를 보더라도 독일, 캐나다, 영국, 스웨덴 등에서는 이미 ‘동의’ 여부를 중심으로 성폭력의 구성요건을 규정하고 있으며, 형식적으로는 동의가 있었으나 폭행․협박, 위계․위력, 피해자의 취약한 상태(연령, 장애, 음주, 약물복용 등)를 이용한 경우로서 실질적으로 동의가 있었다고 보기 어려운 경우에도 성폭력으로 처벌할 수 있도록 법체계를 마련해두고 있다. 특히 캐나다와 스웨덴에서는 동의 여부를 확인해야 할 책임을 강조하며, 가해자가 동의 여부를 부주의하게 판단하거나 과실로 잘못 판단한 경우에도 성폭력으로 처벌하는 규정을 두고 있다.

국회는 국제적 기준 및 권고에 맞게 형법 제297조 강간죄의 구성요건을 ‘동의’ 여부로 개정하여야 하며, 이를 구체적인 법 조항으로 규정함에 있어서 더는 성폭력 피해자가 법적 처벌 공백 때문에 피해를 구제받지 못하거나 수사․재판 과정에서 2차 피해를 겪지 않도록 면밀하게 논의하고 검토하여야 한다. ‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의는 앞으로도 국회의 행보를 주시하며 성폭력에 대한 패러다임을 ‘폭행 또는 협박’에서 ‘동의’ 여부로 전환하기 위한 법 개정 및 성문화 바꾸기 운동을 적극적으로 이어나갈 것이다.

2019. 3. 30

‘강간죄’ 개정을 위한 연대회의

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