★ 평등-1996년 5월 창간준비 2호 ★

특집

외근형 노동자의 보호방안

박석운(노동정책연구소장)

1. 노동법상 □근로자□임을 의심받는 사람들

최근 일본식 노무관리기법의 도입과 노동력 운용의 유연성 추진 전략에 따라 비정규노동자들이 급증하고 있다. 비정규노동자는 시간제 노동자, 임시직, 계약직, 일용직 등 근로계약체결시 제3자가 개입하지 않고 사용자와 노동자간에 직접 근로계약이 체결되는 직접고용 비정규노동자와 용역, 파견, 하청, 소사장 등 근로계약에 제3자가 개입하여 마치 제3자가 해당 근로자를 고용하고 있는 것 같은 외형을 보이는 간접고용 비정규노동자로 분류될 수 있다.

이들 비정규노동자들은 정규직 노동자들에 비해 임금 등 근로조건이 현저하게 열악할 뿐 아니라 정규직 중심으로 조직되는 기존의 기업별 노조에 가입할 수 없는 경우가 대부분이기 때문에 노조를 통한 권익향상도 어려운 실정이다. 그러나 이들 비정규노동자들은 노동관계법상 □근로자□로 인정되기 때문에 근로기준법 등 노동법이 전면 적용되고 또 실제 조직하기에는 쉽지 않은 측면이 있지만 실정법상으로는 노동조합으로 조직하는 것이 가능하다.

한편, 위에서 살펴본 비정규 유형 외에 보험외무원(생활설계사)이나 학습지 지도교사 등 이른바 □외근형 노동자□들이 노동법이나 노동운동의 사각지대에 방치되어 있다. 이들은 사실상 노동자와 다름없는 사람들인데도 노동관계법상 □근로자□ 성격을 의심받고 있고 실제 근로기준법 등 노동법 적용이 배제되고 있으며, 노조로 조직되지도 못하고 있는 실정이다. 이 글에서는 이들 외근형 노동자들의 법적 지위와 보호방안을 살펴보고자 한다.

2. 외근형 노동자의 법적 지위

□근로자□ 인가 아닌가를 두고 논란이 벌어지는 이른바 □한계적 고용형태□ 또는 □특수 고용형태□에는 여러 유형들이 존재하고 있다.

우선, 공장이나 사무실이 아닌 작업장 외부에서 노무를 제공하는 외근형(外勤型)이 있는데, 보험모집인이나 외무원, 학습지교사, 광고외근원, 서적외판원, 시청료징수원, 전기회사 수금원 등이 이 유형에 속한다.

둘째, 노무를 자신의 주거 등에서 제공하는 주거내 취로형(住居內 就勞型)이 있는데, 가내노동자나 재택 근무자 등이 이 유형에 속한다.

셋째, 생산수단이나 도구의 전부 혹은 일부를 직접 소유 또는 임차하여 노무를 제공하는 생산수단소유(임차)형(生産手段所有·賃借型)이 있는데, 지입제 운전기사, 석재가공원 등의 전속적 임가공자 등이 이 유형에 속한다.

넷째, 제공될 노무에 특수한 기능이 요구되는 특수기능형(特殊技能型)이 있는데, 프로야구나 프로축구 선수 등 직업적 선수, 연예인 등이 이 유형에 속한다.

그 외에도 병원 수련의, 고교 실습생, 직업훈련원생 등의 피교육형(被敎育型)이 있다.

위의 여러 유형 중 보험외무원이나 학습지교사 등 외근형 노동자나 주거내 취로형 노동자유형이 여성들이 집중적으로 종사하고 있는 특징을 보인다.

가. 보험외무원

실태조사가 제대로 이루어지지 않아 그 정확한 규모는 알 수 없지만, 적어도 30-40만 명 이상이 종사하고 있는 것으로 추정되는데, 대법원 판례에서는 이들이 근로기준법상 □근로자□라고 보기 어렵기 때문에 사용자는 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 판시한 바 있다.

□피고회사의 외무원은…. 위임 위촉 계약에 의하여 그 업무를 위임 또는 위촉받도록 되어 있고 외무원의 보수에 관해서도… 피고 회사로부터 부여받은 보험모집책임액과 그 실적에 따라 일정비율의 제수당을 지급받았던 사실. 피고 회사의 직원은 배속된 부서에서 출퇴근 시간을 지키고 엄격한 통제를 받음에 반하여 외무원은 출퇴근사항이나 활동 구역 등에 특별한 제한을 받지 않고 또한 보험가입의 권유나 모집, 수금업무 등을 수행함에 있어서 피고 회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받음이 없이 각자의 재량과 능력에 따라 업무를 처리하고 있었던 사실을 인정하고 위 인정사실에 나타난 바와 같은 외무원과 피고와의 사이의 지휘감독관계, 보수지급방법, 업무처리형태 등에 비추어 피고 회사의 외무원이 피고 회사에 대하여 종속적 근로관계에 있었다고 보기는 어렵다…□(대법원 1990. 5. 22. 판결, 88다카28112호)

그리고 1989년에 대한교육보험에서 보험모집인노조를 결성하였으나 행정관청에서 □근로자□가 아니라는 이유로 노조설립신고증을 교부하지 않았다. 결국 당시 회사측의 탄압에 맞서 1년 넘게 투쟁하였다가 노조 설립이 무산되었다.

한편, 최근 보험영업시장의 안정적 확보를 위한 보험사의 필요성 때문인지 보험외무원들의 근무형태에 대한 통제가 강화되어 가는 경향을 보인다. 즉, 아침 출근 시간을 지키고 조회에 반드시 참석토록 하고 참석률이 저조할 경우 급여상 손해를 가한다든지, 대고객 영업기초 활동 자료를 작성·제출케 하면서 일정량 이상 안 되면 급여사 dths해를 가하는 등 업무통제성이나 사용·종속성이 강화되고 있다.

나. 학습지교사

최근 입시제도의 개편이나 고학력 여성들의 일자리가 많지 않다는 등의 상황에서 학습지 교사들의 숫자가 격증하고 있고 그 유형도 다양화되어 가고 있다.

이들 학습지 교사들에 대한 대법원 판례는 없으나 □근로자□성을 부인하고 근로기준법 적용을 배제한 하급심 판례가 있다.

□원고가… 학생들을 회원으로 하여 그들로부터 일정액의 회비를 받고 학습지 교부 및 학습지에 대한 지도를 주된 업으로 하는 피고회사와의 사이에 회원지도 업무 위탁계약을 체결하고…, 피고회사는 원칙적으로 피고회사 영업대리인들을 통하여 회원들을 모집하고 회원 등을 주소지에 따라 수개의 지구로 나눈 후 그 각 지구에 지구장을 두고 회원을 관리하였는데 원고를 비롯한 지도교사들은 지구장과의 협의를 통하여 평균 1인당 80과목(50집) 정도를 배정받아… 각자의 형편에 따라 임의의 시간에 방문하여 학습지를 교부하고 회원이 학습지에 답안을 작성하면 이를 그 자리에서 또는 자신의 집으로 가져가 채점하고 다시 회원에게 주는 방식으로 각자의 능력에 따라 회원지도업무를 수행하고… 지도교사들은 위와 같은 회원지도업무를 수행함에 있어 처음 위탁계약을 체결한 경우는 2∼3개월 정도 지도교사로서의 업무파악을 위하여 피고회사 각 지구 사무실에 나오게 되지만 그 이후로는 수납회비입금, 회원변동, 교재배부 문제 등으로 1주일에 1번 정도 특정한 시간에 구애됨이 없이 지구사무실에 나오는 이외에는 피고회사로부터 어떠한 출근시간에 대한 구속 등이 없어… 업무위탁계약의 내용과 그 업무수행과정의 독자성 및 피고회사의 지도교사에 대한 관리 드에 비추어 원고와 피고회사와의 사이에 체결된 위 위탁계약은 그 성질상 위임계약의 일종으로서 지도교사인 원고가 회원들에 대한 학습지 지도를 한 것은 위 위임계약에 따른 의무를 이행한 것이라 할 것□(서울민사지법 1994. 8. 18. 판결, 92가합55157호)이라고 하여 근로자가 아니라고 판결하였던 것이다.

그러나 학습지 교사의 경우는 대교문화 등에서 노조가 결성되어 신고증을 교부받은 사례가 있다.

한편, 회사에 따라서는 이들에 대해서도 근무형태에 대한 통제가 강화되어 가는 경향을 보인다. 1주일에 3-5회 정도의 조회에 반드시 참석하다록 한다든지 회원관리 상황보고를 훨씬 강화하는 등 업무통제성이 강화되고 있다.

다. 기타 외근형 노동자

그 외 외근형 노동자 중 법원에서 근로자로 인정하고 노동관계법을 적용한 사례는 신문사 외근원과 신문사 판매확장 요원 및 방송사 시청료징수원 사례가 있다.

□원고와 같은 광고외근원은 … 그 수입은 그 업무활동에 따른 수당 즉 리베트에 의존하고 있으나 … 피고 회사와의 종속적인 피용관계에 있는 근로자라는 원심의 판단은 정당하다 할 것이며 광고외근원은 승급제도가 없고 급 호봉이 없으며 근무성적에 따른 평정표의 적용이 없다던가 광고외근원은 촉탁으로 발령하고 있다고 하여 그의 신분이 피고회사의 직원이 아니라고 할 수는 없을 것이다. … 원고와 같은 광고외근원이 근무시간과 장소에 대한 구속이 없고 광고유치활동에 관하여 구체적인 지시를 받지 않는다고 하더라도 이는 광고외근원의 업무의 특수성 때문에 그러한 것이지, 이것만을 가지고 사용자의 지휘 감독을 받지 않는다던가 피고 회사의 관계가 고용관계 아닌 위임관계이고 원고가 피고 회사의 직원이 아니라고 말할 수는 없을 것□(서울민사지법 1994. 5. 12. 판결, 93가합26460호)

□신문사 판매 확장요원들은 근로계약이 아닌 확장요원 위탁계약의 형식으로 회사에 채용되고 그 업무집행과정에 있어서 다소 자유로운 지위에서 업무를 처리하게 되는 것이나 이는 그들의 담당지역 내에서 호별방문의 방법, 순서 등에 국한되는 것으로 이 범위 내에서 업무처리에 관한 독자성이 인정되는 것은 담당업무의 특수성때문일 뿐이며 그 외에 확장요원들은 회사가 일방적으로 정한 조건에 따라 계약을 체결하고 업무 또한 회사가 일방적으로 부여하게 되며 부여된 업무의 수행에 있어서도 출근상황의 통제를 받음은 물론 교육을 통하여 업무수행방법까지 지시받고 이에 대한 보수로서 업적급 외에 일정한 기본급과 상여금까지 지급받아 온 노무제공 관계의 실태에 비추어 확장요원들의 회사에 대한 노무제공관계가 단순한 위임관계에 불과하다고 할 수 없고 이는 근로기준법 소정의 사용종속관계하에서의 노무제공으로 봄이 상당하므로 신문사 판매확장 요원들은 근로기준법 제14조 소정의 근로자라고 할 것이다.□(서울민사지법 1994. 5. 12.판결, 93가합26460호)

□위탁직 징수원이 업무처리과정에 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비전 수상기 보유자에 대한 호별 방문의 방법, 방문순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위 안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 담당업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘·감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고, 또 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정 비율의 금액만을 수수료 명목으로 지급받아 왔다 하더라도 그것이 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상 임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부정되는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직 징수원도 계약직 징수원과 마찬가지로 한국방송공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다□(대법원 1993. 2. 9. 판결, 91다21381호)

한편, 위에서 본 보험외무원이나 학습지 교사 외에도 전기회사 수금원의 근로자성을 부인하고 있는 판례도 있다.

□전기회사 수금원(收金員)이 수금업무에 종사하는 자체에 중점이 있다기보다 수금실적 자체에 오히려 중점이 있을 뿐만 아니라, 그 수금방법이나 과정에 있어서도 사용자인 회사로부터 아무런 지휘감독을 받지 않는다면 회사에 대해 종속관계가 없다고 하여, 한국전력주식회사 수금원은 노동조합을 조직할 수 있는 근로자가 될 수 없다.□(대법원 1993. 25. 판결, 90누1731호)

그리고 외근형 노동자와는 다소 다른 사례지만 한계적 고용형태인 골프장 캐디도 노동조합법상 근로자로서 노동조합을 조직할 수 있다는 판례도 있다.

□… 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야 하며 그 사용종속관게는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 하겠고, 그 사용종속관계가 인정되는 한 노동조합법상의 근로자로 보아도 무방할 것이다 … 그 외에도 이 사례를 보면 캐디의 업무의 성질이나 회사에 의해 근무시간 등이 정해져 있고 매일 출근하여야 하는 관계상 다른 회사에의 취업이 사실상 곤란하여 캐디들은 회사에 거의 전속되어 있다고 보여지는 점 등이 엿보이고 업무에 있어 캐디마스터 등의 지휘감독하에 노무를 제공하는 점 등을 고려한다면 회사 골프장소속의 캐디들은 회사와의 사이에 종속적 노동관계에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 캐디들은 노동조합법상의 근로자로 볼 수 있다.□(대법원 1993. 5. 25. 판결, 90누1731호)

라. 보험외무원이나 학습지교사는 □근로자□가 아닌가?

위에서 본 바와 같이 최근 노동통제성이나 사용·종속성이 강화되고 있는 사업장의 보험외무원이나 학습지 교사들의 경우는 종전의 판례·학설로도 □근로자□로 인정받기에 큰 어려움이 없을 것으로 생각된다.

한편 위 판례에서 본 바와 같이 실제 노동과정에 대한 통제가 약한 상태의 보험외무원이나 학습지 교사의 경우도 제대로 법이 해석된다면 노동관계법상 □근로자□로 인정되어야 한다고 생각한다.

즉, 재공되는 노무자체의 성질에 비추어 볼 때 보험외무원이나 학습지교사의 노무는 계속되는 성질의 것이고 또 당해 보험모집이나 학습지 배부 사업의 목적수행에 있어 불가결한 것이며, 또한 당해 사업의 다른 노무와도 관련성이 높은 점, 노무공급관계의 개시와 종료에 관한 사실상의 주도권이 사용자에 보유됨으로써 포괄적인 지휘감독의 권한을 인정할 수도 있다는 점, 노무공급자가 대개 특정 사업에 전속되어 있는 점 등에 비추어 당해 사업에 결합성이 높으므로 □근로자□로 인정되어야 마땅하다.

3. 외근형 노동자의 보호방안

가. □근로자□ 개념의 적극적 해석론이 필요하다.

이들 외근형 노동자들의 경우 노무의 특성을 악용하여 사업주들이 노동관계법상의 노동자보호조항을 회피할 의도로 위임계약의 외양을 띠고 확산되고 있다.

이런 상황은 노동관계법상 □근로자□ 개념의 적극적 해석을 통해 1차적으로 해결될 수 있을 것이다.

한편, 올바른 해석론의 정립을 위해서는 이들 외근형 노동자들의 근무실태, 근로조건 등에 대한 실태조사가 심층적으로 진행될 필요가 있다. 이런 실태조사를 기초로 이들이 사용·종속관계나 사업결합성이 높은 사실상의 □근로자□임을 주장할 수 있게 될 것이다.

나. 노조로의 조직화 노력이 필요하다.

외근형 노동자들의 권익 옹호를 위해서는 노동조합을 조직하는 것이 지름길임이 분명하다. 합법적 노조로 인정받기 위한 선결과제로 이들이 □근로자□로 인정되어야 하는 이중적 과제를 안고 있다.

이와 관련 노조 산별조직이나 중앙조직 차원의 조직적 지원이나 여성단체 등 시민단체의 지원만이 조직화 초기의 중첩된 난관을 극복할 수 있게 할 것이다.

다. 입법적 대응

아마도 근로자 개념의 적극적 해석론만으로는 한계가 있을 것으로 보이므로 근로자 개념의 입법적 재검토의 모색도 생각해 볼 수 있다.

이와 관련해 일본의 靭丁常喜의 견해가 시사하는 바가 크다.

□①계약형식, 보수의 명목이 어떠한가를 불문하고 그 실태에 있어서 □사용자□의 지휘, 명령에 따라 노무를 제공하는 자를 널리 노동보호의 대상으로서의 □근로자□로 포착하는 것의 확인과 그 종속노동성 평가의 추정기준의 명확화, ② 노동용구가 □사용자□로부터 대여되어 있는 경우(임대차방식을 이용한 것)에 있어서는 물론 자기소유의 노동용구를 사용하는 경우에 있어서도 그 노동의 실태가 종속노동성을 가진다고 보여지는 경우의 □근로자□성의 승인과 그 추정기준의 명확화, ③ 형식적으로는 □사용자□의 지휘명령에 따르지 않고 자기 관리의 노동의 방식을 이용하고 있는 경우에 있어서도 그 실태에 있어서 종속노동으로서의 실질을 가지고 있다고 보여지는 경우의 □근로자□성의 승인과 그 추정기준의 명확화□ 등이 입법에 반영되어야 한다고 지적한다. 물론 여기서 법 만능론적 오류에 빠지지 않도록 주의해야 하겠지만.

입법적 재검토가 진행될 때 외근형 노동자에게 근로시간, 휴일, 휴게 관련 조항은 별도로 고려하더라도 노동관계법 전반이 적용되도록 하여야 할 것이다.