기간제 및 파견근로자 보호입법의 올바른 방향

-노사정위 비정규특위 논의를 중심으로-

변호사 김선수(민변 노동위원회)

Ⅰ. 머리말

1997년말 외환위기 이후 비정규근로가 급속하게 확대되어 심각한 사회적 문제로 되자 그에 대한 대책을 마련하기 위해 비정규공대위가 구성되고, 제도개선노력의 일환으로 2000. 10. 비정규근로자 권리보장을 위한 법개정 청원을 한 바 있다.

이러한 사회적 요구에 부응하여 노사정위원회는 2001. 7. 23. 비정규근로자대책특별위원회(이하 □비정규특위□라 칭함)를 발족시켰다. 비정규특위는 비정규근로자의 권익보호와 노동시장의 장기적 발전을 기하기 위한 법·제도 개선을 주요과제로 설정하고 대책방안을 논의해오고 있다. 비정규특위는 2001. 10.에 2개의 분과위원회를 구성하여 제1분과위원회는 기간제근로·파견근로·단시간근로에 대한 대책방안을 다루고, 제2분과위원회는 특수형태근로 종사자(골프장 캐디, 학습지교사, 레미콘지입차주, 보험설계사, 가내근로자 등) 대책방안을 다루기로 하여 각각 논의를 전개하여 오고 있다.

비정규특위는 2002. 5. 6. 제16차 회의를 개최하여 비정규근로자 범위와 통계개선, 근로감독강화, 사회보험의 적용확대 및 복지확충이라는 세 가지 사항에 대한 합의문을 발표하였다. 그러나, 비정규근로자의 보호 및 노동기본권보장과 관련하여 가장 핵심적인 중요성을 갖는다고 할 수 있는 기간제근로, 파견근로, 특수형태근로 종사자에 대한 구체적인 보호방안은 아직까지 제시되지 못하고 있다. 수많은 비정규근로자들이 차별대우와 고용불안에 시달리고 있는 절박한 현실 속에서 특위가 조속히 보호방안을 마련하지 못하고 있는 것은 심각한 문제라고 아니할 수 없다. 더욱이 그간 정부와 국회가 노사정위원회에서 논의하고 있다는 이유로 비정규근로자에 대한 대책을 제대로 수립하지 않았다는 점을 고려한다면 더욱 그러하다.

비정규근로자의 정의와 통계에 대해서도 의견이 팽팽하게 대립하고 있는 실정이다. 현재 통계청은 경제활동인구조사를 하면서 종사상의 지위를 고용계약기간을 기준으로 하여 1년 이상이면 상용, 1년 미만에서 1개월 이상이면 임시, 1개월 미만이면 일용으로 구분하여 조사를 하고 있다. 2001. 8. 기준으로 임시·일용직의 비율이 전체 근로자의 50.9%에 해당한다. 종사상의 지위가 임시·일용직인 자 중에서 계약기간을 정하지 않았으나 계속 고용이 기대되는 자를 의미하는 장기임시근로자(2001. 8. 당시 기준으로 353만명)를 비정규근로자로 평가할 것인가에 따라 비정규근로자에 대한 통계가 전혀 다르게 된다.

비정규특위는 2002. 5. 6.자의 합의에서 비정규근로자의 범위를 고용형태에 의하여 ① 한시적 근로자 또는 기간제 근로자, ② 단시간 근로자, ③ 파견·용역·호출 등의 형태로 종사하는 근로자로 하고, 우리 나라 노동시장의 특성상 위 범주에는 포함되지 않으나 고용이 불안정하고 근로기준법상의 보호나 각종 사회보험의 혜택에서 누락되어 사회적 보호가 필요한 근로계층을 □취약근로자□라는 개념으로 파악하고 있다.

비정규근로자의 가장 본질적인 특징과 취약점은 근로기준법상의 해고제한규정(제30조 및 제31조)에 의한 보호를 받지 못하여 고용불안에 시달린다는 점이라고 할 수 있다. 따라서 비정규근로자에 해당하는지 여부를 판가름하는 가장 결정적인 기준은 고용계약기간의 장단이 아니라 근로기준법상의 해고제한규정에 의한 보호를 받는가 여부라고 하여야 할 것이다. 그렇기 때문에 고용계약기간이 1년 이상이어서 종사상의 지위에 있어서는 상용으로 구분되는 경우에도 기간제로 고용된 경우에는 그 기간이 종료하면 별도의 의사표시 없이도 근로관계가 당연히 종료하고 해고에 해당하지 아니하는 것으로 해석되기 때문에 근로기준법상의 해고제한규정이 적용될 여지조차 없으므로 결국 비정규근로자라고 하여야 할 것이다. 한편, 당사자 사이에 근로계약기간에 대한 정함이 없다고 하더라도 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 영세사업장의 경우에는 근로기준법상의 해고제한규정이 적용되지 않기 때문에 결국 비정규근로자의 지위에 있다고 하여야 할 것이다. 이런 관점에서 파악한다면 비정규특위의 취약근로자는 결국 비정규근로자에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.

비정규근로자의 정의와 통계에 대하여 위와 같은 관점을 분명하게 해야만 그 보호방안에 대해서도 올바른 해결책을 찾을 수 있다. 비정규근로자에 대한 근본적인 보호방안은 근로기준법상의 해고제한규정을 실질적으로 보장하는 것이고, 결국 이는 기간제근로에 대한 실효성 있는 규제를 통해 달성될 수 있을 것이다. 이러한 의미에서 기간제근로자 보호문제는 비정규근로자 문제의 첫 출발점이라고 할 수 있다.

위와 같은 문제의식에 입각하여 여기에서는 기간제근로와 파견근로에 대한 보호방안으로 비정규특위 또는 정부 부처에서 논의되고 있는 사항에 대해 검토하고 올바른 방향과 내용에 관하여 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 기간제근로

1. 비정규특위의 논의내용 및 평가

⑴ 비정규특위의 논의경과

기간제근로 보호방안과 관련하여서는 비정규특위 제1분과위원회에서 논의하여 왔는바, 구체적인 논의내용은 제1분과위원회의 2002. 2. 18.자 중간보고, 2002. 3. 18.자 □기간제근로에 관한 토론자료□ 및 비정규특위의 2002. 5. 27.자 기간제근로에 관한 공익안 검토자료 등에 정리되어 있다.

2002. 3. 18.자 □기간제근로에 관한 토론자료□에는 사유제한방식을 배제되어 있으나, 2002. 5. 27.자 공익안 검토자료에는 사유제한방식이 구체적으로 검토되고 있다.

비정규특위는 2002. 5. 6.자로 앞에서 본 세 가지 사항에 대해 1차 합의를 이루었으나, 나머지 쟁점사항에 대해서는 노사간에 합의가 이루어지지 않는다면 억지로 합의도출을 강행하지 않고 공익안을 중심으로 해서 정부로 넘기려는 것으로 보인다.

⑵ 2002. 3. 18.자 □기간제근로에 관한 토론자료□

1) 총괄

위 토론자료에 의하면 기간제근로자 보호방안으로서 사용자의 일방적인 근로관계의 종료를 규제하는 방안, 동일가치노동 동일임금원칙을 규정하는 방안, 계약기간 및 갱신여부·임금·근로시간 기타 근로조건에 관한 사용자의 서면명시의무를 규정하는 방안, 근로기준법 제23조를 개정하여 근로계약은 기간의 정함이 없는 것을 원칙으로 하되 기간을 정한 경우에는 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 일정기간(예: 1년, 2년, 3년)을 초과하지 못하도록 규정하는 방안 등이 제시되고 있다.

2) 사용자의 일방적 근로관계의 종료를 규제하는 방안

위 토론자료에 의하면 기간제근로의 남용을 규제하여 노동시장의 건전한 발전을 도모한다는 데에 초점을 맞추어 실질적으로 해고제한을 회피하려는 목적 등으로 남용되는 기간제근로를 방지하기 위해 계약기간 만료 시 일정한 경우에는 사회경제적으로 합리적 사유가 없는 사용자의 일방적 근로관계의 종료를 규제하도록 하되, □일정한 경우□에 대한 규율방식으로 다음과 같은 방안을 제시하고 있다.

□ 1안

① 내용

기간제 근로계약을 체결한 경우 사용자는 단순히 계약기간의 종료만을 이유로 계약갱신요구를 거부하지 못하되, 기간제근로관계의 종료사유는 근로기준법 제30조(해고 등의 제한)의 □정당한 이유□나 제31조(경영상의 이유에 의한 해고의 제한)의 규정에 구애받지 않고 보다 폭넓게 인정하고, 근로기준법 제31조 및 제32조(해고예고) 등의 절차규정도 적용하지 않으며, 정당한 사유 없는 계약갱신거부에 대해서는 노동위원회에의 구제신청 또는 법원에의 소송을 제기할 수 있도록 하며, 기타 기간제근로자의 근로조건의 문제는 균등처우조항을 별도로 신설하고 입법론적인 고용안정을 통한 단결권신장과 그를 통한 단체교섭력의 제고에 의해 개선해 나가도록 한다는 방안이다.

위 방안을 수정하여 기간제 고용이 2년 이상 지속된 경우에만 사용자는 계약기간의 종료만을 이유로 근로자의 계약갱신요구를 거부하지 못한다고 규정하는 방안도 제시되고 있다.

② 평가

이 방안은 기간제근로계약의 객관적인 사유를 제한하는 방식이 아니라 근로계약기간의 설정은 원칙적으로 유효하고 제한 없이 가능하다는 전제하에서 계약갱신거부를 규제하는 형태를 띠고 있다.

기간만료의 경우 사용자의 별도의 의사표시를 필요로 하지 않고 근로계약관계가 종료하여 기간만료통지는 관념의 통지에 불과하고 따라서 기간만료로 인한 근로관계의 종료에 대해서는 법률상 구제의 실익이 없다는 이유로 각하판결을 받을 수밖에 없는 현재의 상태와 비교하여 보면 기간만료를 이유로 계약갱신이 거부된 경우 노동위원회에의 구제신청 및 법원에 소송을 제기하여 갱신거부의 정당성에 대해 다투어 볼 수 있는 길이 열려있다는 점에서는 일응 진일보한 측면이 있음을 부정할 수는 없다.

그러나, 계약갱신거부사유를 폭넓게 인정하고 있고, 여하한 형태의 기간제근로라도 모두 허용하는 결과가 되어 오히려 기간제근로를 고착화하고 나아가 모든 정규직을 기간제화할 우려가 있다. 또한, 위 방안은 갱신 횟수(총 근로기간)에 따른 정규직화 등에 대하여는 아무런 제한이 없어 언제든지 갱신거부의 합리적 사유만 존재하면 계약갱신거부라는 형식으로 해고가 가능하게 된다.

한편, 이 방안은 계약갱신거부의 정당한(또는 합리적) 사유에 대한 해석을 법원 판례에 맡겨두고 있는데, 법원이 포괄적으로 해석할 경우에는 아무런 실효성이 없고 실제 그렇게 될 가능성이 높다. 계약갱신거부의 정당한 사유에 대해서는 계약갱신의 반복여부, 계약기간, 업무의 성질과 상시성 여부, 갱신거부의 실질적인 이유, 갱신거부 후의 사정 및 당사자의 의사 등 제반 사정을 종합적으로 판단하여 결정하게 될 것이다.

기간제근로가 2년 이상 지속된 경우에만 갱신거부를 제한하는 수정안은 앞에서 지적한 문제점 외에도 2년이 되기 전에는 이유를 묻지 않고 계약갱신거부가 가능하므로 파견근로자보호등에관한법률(이하 □파견법□이라 함) 제6조 제3항으로 인해 2년마다 주기적인 해고가 행해지는 것과 동일한 결과를 초래하게 될 우려가 있다.

□ 2안

① 내용

기간제 근로계약은 계약기간의 만료로 인하여 종료됨을 원칙으로 하되, 다만, 단체협약·취업규칙·근로계약 또는 노사관행에 의하여 재계약의 체결이 예정되어 있는데도 불구하고 정당한 이유 없이 재계약 체결을 거부하는 경우, 재계약의 체결거부가 부당노동행위, 균등처우원칙 위반, 남녀고용평등법 위반, 기타 관계법령 및 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 위반하는 경우에는 계약갱신을 거부할 수 없도록 하는 방안이다.

② 평가

이 방안에서 계약갱신을 거부할 수 없는 경우로 규정하고 있는 내용은 현행법의 해석을 통해서도 충분히 달성되어야 할 사항들이어서 기간제근로자 보호를 위한 실효성 있는 방안으로서는 미흡하다고 아니할 수 없다.

단체협약, 취업규칙, 근로계약 또는 노사관행에 의하여 재계약체결이 예정되어 있음에도 계약갱신을 거절하는 경우에는 현재도 부당해고로 해석할 수 있을 것이다. 또한 재계약거부가 부당노동행위, 균등처우원칙이나 남녀고용평등법 위반으로 인정되는 경우에 대해서는 현재로서도 이에 대해 규제할 수 있도록 해석되어야 할 것이다. 그리고 그와 같은 사례 자체가 매우 드문 실정에서 실효성을 기대하기 어렵고, 이에 해당여부를 근로자가 입증해야 하므로 현실적으로 이 조항을 통해 구제를 받기는 더욱 어려울 것이다.

□ 3안

① 내용

기간제 고용이 2년 이상 지속된 경우 고용계약을 일방적으로 단절할 수 없으며, 이에는 사회경제적으로 합리적인 사유가 있어야 하도록 하고, 다만 2년의 기간 내에는 체결된 근로계약의 기간 및 반복갱신의 횟수 등에 제한을 두지 아니한다는 방안이다.

② 평가

기간제로 근무하기 시작한 후 2년이 경과하기 전에는 아무런 제한 없이 계약갱신을 거부할 수 있으므로 2년에 도달하기 전의 해고에 대해서는 아무런 보호도 하지 못하는 결과가 된다. □사회경제적으로 합리적인 사유□의 해석이 문제되는데, 현재의 법원 태도에 비추어 보면 매우 포괄적으로 해석되어 실질적인 보호기능을 전혀 수행하지 못할 우려가 크다.

3) 동일가치노동 동일임금원칙 규정과 서면명시의무규정 방안

□ 내용

기간제근로에 관하여도 동일사업장내 동일가치노동 동일임금원칙을 규정하고, 기간제근로계약 체결시 계약기간 및 갱신여부, 임금, 근로시간, 기타의 근로조건에 관한 사용자의 서면 명시의무를 규정하는 방안이다.

□ 평가

위 방안들은 당연히 도입되어야 하는 기본적인 조치라고 할 수 있다.

동일가치노동 동일임금원칙은 일반적이고 추상적인 원칙의 선언에 불과하여 현실적으로 제기되는 무수한 형태의 차별에 대해 실효성 있게 규제하는 것은 거의 불가능하므로 이를 구체화하기 위한 대책이 함께 마련되어야만 할 것이다.

현재 근로기준법 시행령 제8조는 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 대하여는 서면으로 명시하도록 규정하고 있는바, 여기에서 더 나아가 기간제근로계약 체결시에는 계약기간 및 갱신여부도 서면으로 명시하도록 하는 것으로서 필요한 조치라고 할 수 있다. 다만, 서면으로 근로계약기간을 명시하지 않은 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 간주하는 조항을 두어야 할 필요가 있다.

4) 근로계약기간에 관한 근로기준법 제23조의 개정방안

□ 내용

근로기준법 제23조를 개정하여 □근로계약은 기간의 정함이 없는 것을 원칙으로 한다. 다만, 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하는 경우 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 일정기간(예시: 1년, 2년 또는 3년)을 초과하지 못한다□고 규정하는 방안이다.

□ 평가

□근로계약은 기간의 정함이 없는 것을 원칙으로 한다□는 원칙규정을 설정하는 것은 나름대로 중요한 의미가 있다고 할 수 있다. 그 효과로는 계약기간을 정하였다는 점에 대해 사용자가 입증하지 못하면 그 근로계약은 기간의 정함이 없는 것으로 인정될 것이다. 그러나, 계약기간의 정함을 서면으로 하게 되면 입증상의 문제점은 없어지게 되므로 위와 같은 원칙규정의 의미가 퇴색될 수밖에 없다.

그리고 위 원칙규정은 단서에서 예외를 무제한적으로 인정함으로써 아무런 의미도 갖지 못하게 되었다. 원칙규정이 의미를 가지려면 그에 대한 예외는 일정한 요건을 구비하는 경우에만 한정적으로 인정되어야 하는데, 예외를 인정함에 있어 아무런 제한도 없어 원칙규정이 사실상 사문화되는 결과가 되었다. 한편, 위 방안은 기간의 정함이 있는 근로계약의 체결을 사유에 의하여 제한하지 않고 기간으로 제한하는 것에 머물러 있어 본질적인 문제해결에 나아가지 못하고 있다.

나아가, 기간을 현행 1년에서 2년 내지 3년으로 연장하는 것은 오히려 문제를 더욱 심각하게 하는 결과를 초래하게 된다. 현재 대법원판례의 입장에 따르면 근로계약기간을 1년 이상으로 하는 경우에도 근로자가 1년을 초과하는 시점에서 근로계약관계로부터 벗어날 수 있다는 의미가 있을 뿐이고, 근로계약 자체는 유효한 것으로 되어 근로계약기간의 만료로 인해 근로계약관계는 당연히 종료한다는 것이다. 따라서, 이러한 대법원판례의 입장이 유지되는 가운데 근로계약기간을 2년 내지 3년으로 연장하는 것은 근로자의 계약에의 구속상태만을 연장하는 결과가 된다.

근로계약기간의 장기화를 인정하게 되면 사용자는 사실상 정규직을 기간제화함으로써 기간제근로를 보편화할 가능성이 있다. 사용자들은 여전히 1년 이하의 단기계약직을 대폭 활용하면서 기존 정규직과 전문직은 2년 내지 3년 계약직으로 하여 일정기간 묶어두면서 정기적으로 고용조정을 하는 방식을 취할 것이다. 일부에서는 위와 같은 기간제 허용기간 이상 계속 고용할 경우에 정규직으로 전환하는 규정을 두면 고용보장을 강화할 수 있다고 주장하나, 이를 회피하는 사용자들의 다양한 편법동원을 막을 장치가 병행되지 않으면 근로자파견법과 같이 일정 기간마다 주기적인 해고가 자행될 가능성이 높다.

⑶ 2002. 5. 27.자 □기간제근로에 관한 공익안 검토자료□

1) 총괄

위 검토자료에 의하면 2002. 3. 18.자 토론자료에서는 검토되지 않았던 사용에 관한 규제방안이 포함되어 있고, 2002. 3. 18.자 토론자료에서 검토되었던 연장 등 남용가능성 규정방안, 동일사업장 내 동일가치노동 동일임금원칙 규정, 근로계약 체결 시 근로조건에 대한 서면 명시, 근로계약기간의 조정 방안 등이 제시되어 있다. 이 중 동일사업장 내 동일가치노동 동일임금원칙 규정, 근로계약 체결 시 근로조건에 대한 서면 명시, 근로계약기간의 조정 방안은 2002. 3. 18.자 토론자료의 내용과 동일하므로 다시 검토하지 않고 사용에 관한 규제방안과 연장등 남용가능성 규제방안에 대해서만 검토하기로 한다.

2) 사용에 관한 규제방안

2002. 5. 27.자 공익안 검토자료에는 기간제근로의 사용은 □사업의 성격상 일의 기간이 정해진 경우, 출산·육아휴직·질병·부상 등으로 대체근로가 필요한 경우, 일시적·간헐적으로 업무가 증대한 경우, 근로자가 개인적 사유로 인하여 기간을 정한 경우, 기타 사회경제적으로 상당한 이유가 있는 경우□에 한하여 인정하도록 규정하고, 기간제근로의 사용에 관한 다툼은 노동위원회나 법원에서 다룰 수 있도록 하고 노동위원회나 법원에서 그 사유를 인정받지 못할 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보도록 하는 방안을 제시하고 있다.

위와 같은 안에 대해 경영계는 자본주의시장질서를 어지럽히는 안이라고 비판하고, 노동계는 근로자의 개인적 사유와 사회경제적으로 상당한 이유가 무엇을 뜻하는지 구체적으로 열거되어야 한다는 의견이며, 공익위원 중에는 시용 중에 있는 자가 첨가되었으면 좋겠다는 의견이 있었다고 한다.

비정규특위 공익안에서 기간제근로의 사유제한방식을 긍정적으로 검토하는 것은 고무적이라고 생각한다. 다만, 그 사유가 매우 추상적이고 기간제근로의 도입과정에서 절차적 제한이 없다는 점이 문제이다.

□사업의 성격상 일의 기간이 정해진 경우□는 건설공사현장에서 공사기간 동안 현장근로자의 고용, 일정기간 동안 수행되는 프로젝트 수행을 위한 당해 프로젝트 전담 직원의 고용, 계절적 사업에서의 계절적 고용 등의 경우를 예상할 수 있다. 기간제근로 사용에 대한 어느 정도의 합리적인 사유가 될 수 있으나, 프로젝트별 고용이 남용될 가능성도 많이 있다. 즉, 중요사업을 형식적으로 프로젝트별로 구분하여 직원들을 팀 형태로 배치한 후 편의에 따라 프로젝트의 종료시기를 결정하고 당해 팀 소속의 직원들에 대해 선별적으로 고용유지여부를 결정하는 방식으로 남용될 가능성도 있는 것이다.

□출산·육아휴직·질병·부상 등으로 대체근로가 필요한 경우□에는 불가피하게 기간제근로를 허용하여야 할 것으로 보인다. 다만, 특정 근로자에 대한 대체의 경우에만 인정할 것인지 아니면 사업 전체에서 발생하는 결원에 대한 일반적인 대체의 경우에도 인정할 것인지 하는 문제가 있다. 예를 들면, 택시운송사업이나 버스운송사업의 경우 각 차량에 고정기사가 배차되어 있고 일정한 비율의 고정기사의 결원이 거의 상시적으로 발생하기 때문에 결원된 고정기사를 대체하기 위하여 상시적으로 예비기사를 두고 있는데, 이는 특정 고정기사를 대체하기 위한 것이 아니라 평균적인 수준의 결원을 일반적으로 대체하기 위한 것이라 할 수 있다. 위와 같은 상시적인 예비기사를 기간제근로를 허용하는 □대체근로가 필요한 경우□로 인정할 것인가 하는 문제가 있다. 평균적으로 발생하는 결원을 대체하기 위한 상시적인 예비인력은 위에서 말하는 □대체근로가 필요한 경우□에 해당하지 않는 것으로 보아야 할 것이다.

□일시적·간헐적으로 업무가 증대한 경우□에도 그 일시성과 간헐성을 객관적으로 담보할 수 있는 한 기간제근로의 필요성을 인정할 수밖에 없을 것이다. 다만, 일시성과 간헐성을 어떻게 판단할 것인가에 대해서는 노사간에 입장이 갈릴 수 있고, 사용자에 의하여 남용될 여지가 있으므로 이에 대한 판단과정에서 근로자대표의 동의를 얻거나 행정관청의 승인을 얻도록 하여 제한하는 방식을 강구할 필요가 있다.

□근로자가 개인적 사유로 인하여 기간을 정한 경우□는 직업교육을 위한 경우나 군대에 입대하기 전에 또는 제대 후 복학하기 전에 또는 유학을 가기 전에 일시적으로 취업한 경우 등을 예상할 수 있는데, 객관성이 담보되는 경우에는 그 필요성을 인정할 수 있을 것이다. 그러나, 사회경제적 약자의 지위에 있는 근로자의 입장에서는 취업을 위해 사용자의 요구에 따라 개인적 사유가 있는 것으로 하여 기간제근로계약을 체결할 수밖에 없는 경우도 있을 것이고, 사용자에 의한 남용의 여지도 많으므로 이에 대한 효과적인 규제가 필요할 것이다.

□기타 사회경제적으로 상당한 이유가 있는 경우□는 포괄적인 허용사유로서 이를 지나치게 폭넓게 해석하면 기간제근로를 제한하는 취지를 몰각시키는 결과를 초래할 수도 있다. □사회경제적으로 상당한 이유□의 구체적인 해석과 적용에 대해서는 법원의 판단에 맡길 수밖에 없다. 절차적인 통제를 위해서는 근로자대표의 동의 또는 행정관청의 승인절차를 거치도록 한다면 남용가능성을 크게 규제할 수 있을 것이다.

한편, 기간제근로 사용사유로서 시용 중에 있는 자를 추가할 필요는 없는 것으로 보인다. 현재에도 시용 중인 근로자에 대해서는 해고의 정당한 이유보다는 폭넓게 본채용거부사유를 인정하고 있기 때문에 굳이 시용 중에 있는 자를 기간제근로로 할 필요는 없다고 할 것이다.

3) 연장 등 남용가능성 규제

2002. 5. 27.자 공익안 검토자료에는 계약만료 시 사용자의 일방적 근로관계의 종료를 규제하기 위한 규율방식으로 3가지 안을 제시하고 있다. 즉, ① 사용자는 계약기간의 종료만을 이유로 근로계약의 계약갱신요구를 거부하지 못한다(근로기준법 해고절차 규정의 적용은 아님)고 규정하는 방안, ② 기간제근로 고용이 2년 이상 지속된 경우 고용계약을 일방적으로 단절할 수 없으며 이에는 사회경제적으로 합리적인 사유가 있어야 한다고 규정하는 방안, ③ 단체협약·취업규칙·근로계약·노사관행에 의해 재계약체결이 예정되어 있는데 정당한 이유 없이 거부하는 경우, 부당노동행위, 균등처우위반, 남녀고용평등법위반, 기타 단체협약이나 취업규칙 또는 근로계약에 위반하는 경우에는 계약갱신을 거부할 수 없다고 규정하는 방안이다. 2002. 3. 18.자 토의자료에서 제시된 방안들이다.

2. 기간제근로에 대한 올바른 규제방향

⑴ 기간제근로에 대한 사유제한

1) 필요성

비정규근로자문제의 본질적인 해결을 위해서는 기간제근로 사용에 대한 사유제한을 하지 않으면 안 된다. 기간제근로를 사유로 제한하지 않으면 결국 상시적 업무에 대해 기간제근로를 사용할 수 있게 되고, 그렇게 되면 사용자는 언제라도 기간제근로를 활용하여 해고제한법리를 잠탈할 수 있게 될 것이다. 그러므로, 사유에 의한 제한방식을 취하지 않은 한 그 어떠한 기간제근로자 대책도 본질적인 한계를 안을 수밖에 없다는 점을 분명하게 지적하지 않을 수 없다.

기간제근로에 대한 사유제한방식을 비판하는 입장에서는 그 이유로, 첫째 비정규근로자에 대한 대책마련은 비정규근로자 권익보호라는 관점뿐만 아니라 노동시장의 장기적 발전이라는 관점을 고려할 수밖에 없는데 사유제한방식을 선택할 경우 노동시장의 장기적 발전, 즉 노동시장의 유연성에 역기능을 초래할 것이라는 점과 둘째 사유제한방식이 입법기술적으로 불가능한 것 아니냐는 점을 들고 있다.

첫째, 사유제한방식이 노동시장의 장기적 발전, 즉 노동의 유연성에 역기능을 초래할 것이라는 점 때문에 사유제한방식을 포기하는 것은 비정규근로자 대책마련의 방향을 전적으로 잘못 잡은 것이라 아니할 수 없다. 비정규근로자문제가 심각한 사회문제로 부상하게 된 것은 비정규근로자들의 고용불안과 차별대우 때문인바, 비정규근로자 대책마련의 우선 순위는 역시 비정규근로자의 보호에 두어야 할 것이다. 노동의 유연성 제고를 의도한다면 오히려 비정규근로를 촉진하는 방안을 마련하여야 할 것인바, 이는 비정규근로자 보호대책을 마련한다는 기본적인 방향과도 부합하지 않는 것이다. 사유제한방식이 노동의 유연성에 어느 정도의 제약을 가할 것임은 부정할 수 없지만, 비정규근로자의 보호정책은 불가피하게 노동유연성에 대한 억제를 수반할 수밖에 없는 것이다. 한편, 노동시장의 장기적 발전이 반드시 노동의 최대한의 유연성을 전제로 하는 것이라고 파악하는 것은 문제이다. 노동시장의 장기적 발전은 안정적 고용을 전제로 하여야 할 것이고, 불안정 고용을 전제로 한 노동유연성은 노동시장의 안정적 발전을 위해 반드시 바람직한 것만은 아닐 것이다.

둘째, 사유제한방식이 입법기술적으로 어렵지 않겠느냐는 회의적 시각도 사유제한방식을 포기하는 정당한 이유가 될 수 없다. 유럽의 여러 나라들이 실제로 사유제한방식을 입법하고 있다는 점, 입법기술적으로 곤란하다는 사정이 비정규근로자 보호를 위한 올바른 방안을 마련하는 것을 방해할 수는 없다는 점, 입법기술적 어려움이라는 것은 지혜를 모으면 얼마든지 좋은 해결책이 제시될 수 있을 것이라는 점등을 고려하면 위와 같은 회의적 시각은 근거가 없다고 할 것이다.

2) 구체적인 사유제한방식

사유제한방식을 도입할 경우 구체적인 입법형태를 어떻게 할 것인가? 사유제한방식은 근로계약은 원칙적으로 기간의 정함이 없는 것으로 하고 예외적인 경우, 즉 합리적이고 객관적인 사유가 있는 경우에 한하여 기간제근로를 인정하는 방식인데, 기간제근로를 인정하는 예외적인 경우를 어떻게 규정할 것인가에 따라 여러 가지 방안이 있을 것이다.

□ 포괄적 규정방식

기간제근로를 인정하는 예외적인 경우를 추상적, 포괄적으로 규정하는 방식이다. 예를 들면 □① 근로계약은 기간의 정함이 없는 것으로 한다. 다만, 기간을 설정하여야 할 정당한(또는 객관적이고 합리적인) 이유가 있는 경우에는 기간을 정할 수 있다. ② 정당한 이유가 없음에도 기간을 정한 근로계약은 기간의 정함이 없는 것으로 본다. ③ 기간을 정한 근로계약을 체결한 경우에도 사용자는 합리적이고 객관적인 사유가 없는 한 기간만료만을 이유로 계약갱신을 거부하여서는 아니 된다.□라고 규정하는 형태이다.

이러한 방식을 취하게 되면 기간제근로를 인정하는 □정당한 이유□ 또는 □객관적이고 합리적인 이유□에 대해서는 법원의 해석에 맡기게 된다. 해고제한규정을 □정당한 이유□ 없이 해고하지 못하도록 규정하고, □정당한 이유□에 대한 해석을 법원에 맡기는 것과 동일한 방식이다. 새로운 입법이고 이에 관한 법원 판례가 없는 상태이기 때문에 법원 판례가 축적될 때까지는 기간설정에 합리적 이유가 있는지를 둘러싸고 많은 법률적 분쟁이 발생할 것으로 예상된다.

법원의 태도에 대해 불신하는 입장에서는 이 방식에 대해 본질적인 결함을 가지는 것으로 평가할 수도 있으나, 위와 같은 법률규정이 명문화된다면 법원으로서도 기간설정의 □정당한 이유□에 대한 판단기준을 마련하여 합리적인 해석을 할 수밖에 없으므로 기간제근로를 무한정 인정하는 현재보다는 상당한 정도 진전된 결과를 가져올 것이다. 법원이 기간설정의 □정당한 이유□에 대한 해석기준으로 제시할 요소들은 아마도 당해 업무의 성질과 상시성 여부 및 사용자의 사업에의 편입 여부, 기간제근로를 사용하기 전후의 사정, 정규근로자들의 업무와의 관계 또는 차별성, 당사자 특히 근로자의 의사 등이 될 것이다. 아무리 법원이 보수적인 입장을 견지한다고 하더라도 위와 같은 해석론을 통해 기간제근로에 대한 상당한 정도의 규제는 가능할 것으로 보인다.

사유제한방식을 취한다고 하더라도 기간만료 후의 객관적이고 합리적인 사유 없는 계약갱신거부에 대한 규제를 병행해야 할 것이다. 사유제한이 포괄적 규정방식으로 행해지는 경우에는 더욱 갱신거부에 대한 규제가 필요하다고 할 것이다. 그리고 기간설정의 정당한 이유가 없음에도 기간제근로계약을 체결한 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 간주하여야 할 것이다.

□ 제한적 열거 규정방식

기간제근로를 허용하는 예외적인 경우를 제한적으로 열거하는 방식이다. 기간제근로를 인정하는 정당한 이유를 법률로 아예 제한적으로 열거하고 이에 해당하지 않는 경우에는 모두 기간의 정함이 없는 것으로 간주하는 방식으로 가장 엄격하게 기간제근로를 규제할 수 있는 방법이다.

고용형태가 다양화하고 급변하는 현대사회에서 과연 기간제근로를 허용하여야 할 사유를 모두 망라해서 열거하는 것이 가능하겠는가 하는 의문과 함께 지나치게 경직되게 규제하여 현실에 대한 규범력을 상실함으로써 결과적으로 위법상태를 묵인 내지 방치하는 결과를 초래할 수밖에 없는 것 아니냐는 우려가 제기될 수 있다. 위와 같은 우려는 결국 입법기술상의 어려움을 지적하는 것과 같은 맥락이라고 할 수 있는데, 구체적으로 기간제근로를 허용하는 예외적 사유들을 어떻게 열거하여 규정할 것인가 라는 문제를 제기한다.

구체적인 규정방식을 검토하기 위해서는 외국의 입법례를 살펴볼 필요가 있다. 기간제근로의 사유요건에 관하여 법률에 명문으로 구체적으로 규정하지 않고 법원의 판례에 의하여 일정한 유형을 정립해왔던 독일이 2001. 1. 1.부터 □단시간근로 및 기간제근로에 관한 법률 및 관련 노동관계법의 개정 및 폐기에 관한 법률(Gesetz □ber Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertr□ge und zur □nderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen)□을 시행하고 있는바, 위 법률 제14조 제1항은 □기간의 정함이 있는 근로계약은 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 유효하다. 정당한 사유라 함은 다음과 같다. 1. 노동력에 대한 해당 사업의 수요가 일시적인 경우, 2. 기간의 정함이 직업교육이나 학업과의 연결에서 연유되어 근로자의 장래 활동을 보장하기 위한 경우, 3. 다른 근로자의 업무를 대신하기 위한 경우, 4. 업무의 특성이 기간의 정함을 정당화하는 경우, 5. 기간의 정함이 시용기간의 의미를 가지는 경우, 6. 근로자의 개인적 사정이 기간의 정함을 정당화하는 경우, 7. 근로자가 예산법에 의하여 지정된 기간제근로에 대한 예산에 의하여 급여를 지급 받고 있거나 이에 상응하는 근로에 종사하고 있는 경우, 8. 기간의 정함이 법원의 화해에 의한 경우□라고 규정하고 있다.

프랑스의 경우에도 노동법전에서 기간제근로를 허용하는 경우를 열거하고 있다. 기간제근로를 허용하는 사유는 통상적인 사유와 고용정책과 직업훈련 및 견습계약과 관련하여 이용하는 사유로 구분된다. 통상적인 사유에는 ① 결근 및 근로계약이 정지된 근로자의 대체, 새로이 채용된 상용근로자의 업무개시까지의 대기 등 일시적으로 공석이 된 근로자의 대체, ② 수출을 위한 예외적인 주문의 발생, 안전조치를 위해 필요한 긴급작업의 이행, 명확히 한정되고 지속적이지 않은 임시업무 등 기업업무의 일시적 증가, ③ 계절적 성격의 고용, 작업의 성질과 업무의 일시성으로 인하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하지 않는 것이 관행화 되어 있는 경우 등이 있다. 그 외의 경우로서 ④ 실업자의 고용을 용이하게 하기 위하여 행정부의 명령에 의하여 근로계약을 체결하는 경우, ⑤ 사용자가 근로자에게 법령이 정한 직업교육을 실시하는 경우가 있다. 다만, 정리해고를 행한 사업장에서는 6개월이 경과하기 전에 사업활동의 일시적 증가 또는 업무의 일시성을 이유로 기간제근로계약을 체결할 수 없고, 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여도 기간제근로계약을 체결할 수 없다.

위와 같은 입법례들을 참고하면 기간제근로의 사유를 제한적으로 열거하여 규정하는 것이 충분히 가능한 것으로 판단된다.

□ 혼합적 규정방식

기간제근로를 허용하는 구체적인 사유를 제한적으로 열거하고 마지막으로 일반적인 규정, 예컨대 □기타 기간을 정하여야 할 합리적이고 객관적인 사유가 있는 경우□라는 식의 규정을 두는 방식이다. 이와 같은 방식으로 규정하게 되면 포괄적 규정방식과 거의 동일한 결과로 되는데, 다만 구체적으로 열거하여 예시한 사유들이 일반규정을 해석하는 일응의 판단기준이 될 것이다.

이 때 일반규정을 적용함에 있어 일정한 절차를 거치도록 하는 제한을 부과할 수 있다. 예컨대, □기타 기간을 정하여야 할 합리적이고 객관적인 사유가 있고□ 이에 관하여 □근로자 과반수대표의 동의를 얻은 경우□ 또는 □노동위원회 또는 노동부장관의 승인을 얻은 경우□ 등으로 그 남용을 방지하는 절차를 부과하는 방식이다.

□ 평가

위와 같은 여러 가지 사정을 고려하여 비정규공대위의 입법청원안은 □근로계약기간은 기간의 정함이 없는 것으로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우는 예외로 한다. 1. 출산·육아 또는 질병·부상 등으로 발생한 결원을 대체할 경우, 2. 계절적 사업의 경우, 3. 일시적, 임시적 고용의 필요성이 있어 노동위원회의 승인을 얻은 경우□ 라고 규정하여 혼합적 규정방식을 취하면서 일반규정의 적용에 있어서는 노동위원회의 승인을 얻도록 하였다. 위 방식은 기간제근로의 필요성이 객관적으로 명백하다고 할 수 있는 결원대체 및 계절적 사업의 경우에는 직접 열거하고, 탄력적 운영을 위해 일시적·임시적 고용의 필요성이 있는 경우에도 기간제근로를 허용하는 길을 열어놓으면서도 남용을 방지하기 위해 노동위원회의 승인을 거치도록 하는 절차적 제한을 가하였다.

위 방식에 대해 기간제근로를 허용하는 사유가 지나치게 제한되어 있고, 노동위원회의 승인을 얻도록 하는 것은 현재의 노동위원회의 인력과 업무처리능력에 비추어 볼 때 무리라는 지적이 있을 것으로 예상된다.

우선, 허용사유와 관련해서 확대할 수 있는 예로서는 현행법에서도 기간제근로를 허용하고 있는 □일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우□ 이외에 독일이나 프랑스 등에서 법률로 규정하고 □직업교육 중인 근로자의 경우□, □안전상의 이유로 인한 긴급한 작업의 경우□ 등등을 들 수 있을 것이다. 객관적으로 보아 합리적이라고 인정되는 사유인 한 몇 가지 사유를 추가하는 것은 수긍할 수도 있을 것이다. 2002. 5. 27.자 비정규특위 공익안 검토자료에 제시된 안을 좀더 보충할 수도 있을 것이다.

다음으로, 일반규정의 적용을 위한 절차적 제한과 관련하여 비정규 공대위의 입법청원안에서 노동위원회의 승인을 얻도록 한 것은 그 절차를 엄격하게 하기 위해 의도적으로 도입한 제한이다. 일반규정의 적용과 관련하여 아무런 절차상의 제한을 가하지 않게 되면 그 적용여부에 대한 최종적인 판단은 법원에서 할 수밖에 없는바, 많은 소송으로 인한 낭비를 피하기 어려울 것이다. 일반규정의 적용과정에서 일정한 절차적 제한을 가하게 되면 여러 가지 예방적 효과가 초래될 것이므로 절차적 제한은 반드시 필요하다고 할 수 있다. 그런데, 심판기능과 조정기능을 담당하는 노동위원회가 바로 기간제근로 허용사유에 대한 승인을 직접 담당하는 것이 적절한 것인가 하는 점에는 의문의 여지가 있다. 일반적으로 노동위원회는 심판과 조정을 담당하고 일정한 경우에 행정관청이 의결을 요구하는 경우에 한하여 당해 사안에 대한 의결을 하여 행정관청에 의견을 보내주면 행정관청이 이에 근거하여 일정한 처분을 하고 있으며, 노동위원회가 감독행정관청의 소관사항에 속하는 승인을 직접적으로 담당하는 예는 찾아보기 어려운 것이 현실이다. 그렇다면, 기간제근로 사용에 대해 행정관청의 감독을 통해 규제하고자 한다면 노동부장관(근로감독관에의 위임 가능)의 승인을 얻도록 하는 것이 법리상 맞는 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 이러한 사정을 고려하여 일반규정의 적용과 관련하여서는 근로자 과반수 대표의 동의를 얻도록 하거나, 노동부장관의 승인을 얻도록 하는 것도 가능한 방법이 될 수 있을 것이다.

기간제근로에 대한 사유제한방식을 도입할 것인지 여부는 입법기술적인 어려움이 장해요인으로 작용할 여지가 전혀 없고 오로지 입법자의 의지 문제라고 할 수 있다. 비정규근로문제 해결의 핵심적 고리는 기간제근로 문제의 해결에 있으며, 기간제근로 문제는 사유제한방식에 의해서만 제대로 해결될 수 있는바, 사유제한방식을 포기하는 어떠한 형태의 방안도 의미를 갖기 힘들다는 점을 다시 한 번 강조한다.

⑵ 기간제근로에 관한 기타 방안

□ 기간제근로의 연장과 반복갱신 또는 정당한 이유 없는 갱신거부에 대해서는 효과적으로 규제가 이루어져야 할 것이다. 사유제한을 엄격하게 한다는 전제 위에서 총기간 및 반복갱신에 대한 규제를 아울러 하여 기간제근로로 근무한 총 기간이 일정한 기간 이상인 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 간주하여야 할 것이다. 그리고 기간만료만을 이유로 한 갱신을 거부할 수 없도록 하고 객관적이고 합리적인 사유가 인정되는 경우에만 갱신을 거부할 수 있도록 하여야 할 것이다. 또한, 사용자가 기간제근로자를 사용한 경우 그 기간 만료 후 2년 이내에 동일한 업무를 위하여 기간제근로자를 채용할 수 없도록 하고, 이에 위반하는 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 간주하여야 할 것이다.

비정규 공대위 입법청원은 기간제근로의 원칙적인 허용기간은 1년으로 하고, 그 이상의 기간을 정하거나 그 기간 이후에도 계속 근무하는 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 간주하도록 하고 있다. 프랑스나 독일이 18개월 또는 2년으로 하고 있다는 점을 근거로 하여 계약기간을 그 정도까지 연장하여야 한다는 주장이 있을 수도 있는데, 사유에 대한 엄격한 제한이 전제된다면 계약기간에 대해서는 융통성 있는 태도를 취할 수도 있을 것이나, 반드시 최장기간에 대해 규정하고 이를 초과하는 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 간주하는 규정이 필요하다.

□ 비정규특위의 논의에서도 제시된 기간제근로에 관한 동일가치노동 동일임금원칙의 명문화, 서면계약의무화(사용자의 서면명시의무)는 당연히 필요한 조치이다.

다만, 동일가치노동 동일임금원칙의 명문화만으로는 노동현실에서 실질적 의미를 갖기 어려우므로 이를 노동현실에서 구체적으로 적용하기 위한 노력이 필요하다. 그리고, 서면계약의무를 위반한 경우에는 벌칙을 규정할 뿐만 아니라 기간의 정함이 없는 계약이 성립한 것으로 의제하는 규정을 둘 필요가 있다.

□ 기간제근로를 사용한다는 것은 정규직원들의 이해관계에도 중대한 영향을 미치므로 사용자가 기간제근로를 사용할 경우에는 정규직 근로자대표의 동의를 얻도록 하는 절차를 거치도록 하여야 할 것이다. 객관적으로 기간제근로를 사용할 사유가 명백한 경우에도 근로자대표의 동의를 얻도록 하여야만 하는 것인가 하는 점과 진정으로 긴급한 경우에까지 근로자대표의 동의를 얻도록 한다면 기업의 위기대처능력을 현저하게 침해하는 것은 아닌가 하는 점에 의문이 있다면, 법률로 한정적으로 열거되어 있는 예외적 허용사유의 경우에는 근로자대표의 동의절차를 거치지 않도록 할 수도 있으나, 적어도 □기타 기간을 정하여야 할 합리적이고 객관적인 사유가 있는 경우□ 또는 □기타 일시적, 임시적 고용의 필요성이 있는 경우□와 같이 남용의 여지가 있는 일반규정을 적용할 때에는 반드시 근로자대표의 동의를 얻도록 하여야 할 것이다.

□ 근로계약기간을 정한 근로자의 계약기간이 종료한 경우 사용자는 기간의 정함이 없는 근로자로 우선적으로 채용하도록 노력하여야 한다는 노력의무규정을 둘 필요가 있다.

Ⅲ. 파견근로

1. 현행법의 문제점

원래 근로자파견은 중간착취를 본질적 속성으로 하는 근로자공급에 해당하는 것으로서 직업안정법에 의해서 허가를 받은 경우 이외에는 원칙적으로 금지되었다. 그런데, 노동유연화를 주장하는 경영계의 논리에 밀려 일정한 범위에서 근로자파견제도를 합법화하고 파견근로자를 보호한다는 명분으로 파견근로자보호등에관한법률(□파견법□이라 약칭)이 1998. 7. 1.부터 시행되고 있다.

파견법은 근로자파견대상업무를 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 26개 업종으로 한정하여 그 외의 업무에 대한 근로자파견을 금지하였고, 파견근로기간이 2년 이상인 경우에는 사용사업주가 당해 파견근로자를 직접 고용한 것으로 간주하도록 하고 있다.

그러나, 파견대상업무 이외 업무를 위한 파견, 도급이나 사내하청 등의 형태를 띤 위장도급 등 광범위한 불법파견이 만연하고 있는 실정이다. 그리고 위 직접고용간주조항은 2년의 기간이 종료되기 전에 파견근로자를 교체하거나 휴식기를 두는 등의 다양한 편법으로 인해 그 조항이 형해화되거나 부작용이 오히려 심화되고 있는 실정이다. 이는 비정규특위도 인정하고 있는 문제점이다. 나아가, 행정법원은 불법파견의 경우에는 파견법의 직접고용의제조항도 적용 내지 준용되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 서울행정법원 2002. 1. 25. 선고 2001구43492 판결은 파견법 제6조 제3항의 규정이 적법한 근로자파견에 의한 것일 때에 한한다는 식의 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 위 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지가 있기는 하나, 파견대상업종을 제한하는 규정이나 제6조가 파견기간이라고 규정하고 있는 점등을 고려하여 보면 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니고 불법파견은 기간의 장단에 관계없이 금지되는 것이며, 불법파견의 경우에도 근로자파견법의 모든 규정이 적용된다고 하면 부당한 해석이 이루어질 수밖에 없다고 판시하여 불법파견의 경우에는 직접고용의제조항이 적용되지 아니한다는 입장을 취하였다.

결국, 파견근로와 관련한 현재의 상태는 □광범위한 파견근로자 및 불법파견에 대한 사실상의 무규범 내지 방치상태□라고 할 수 있다.

2. 정부 및 비정규특위의 파견법 개정논의

⑴ 산업자원부 등의 개정논의

산업자원부 등 일부 정부 부처에서는 경영계의 입장을 수용하여 파견법상의 파견기간을 현행 2년(1년으로 하고 1회 연장 가능)에서 3년으로 연장하고, 파견허용대상 업무를 기존의 허용업무 제한적 열거(positive list)방식에서 금지업무 제한적 열거(negative list) 방식으로 변경하는 방안이 논의 중인 것으로 알려지고 있다.

2년 근무 후에는 직접고용으로 의제하는 파견법의 조항으로 말미암아 2년마다 주기적으로 파견근로자들에 대한 해고가 이루어지고 있으므로 파견근로자들의 고용안정을 위하여 그 기간을 늘려 3년으로 연장하고, 파견허용대상업무 이외의 업무에 대한 광범위한 불법파견이 이루어지고 있으므로 이를 합법화하여 파견근로자를 보호하기 위해서는 파견허용업무를 네가티브 리스트 방식으로 변경하여 확대하여야 한다는 것이다.

그러나, 파견근로기간을 3년으로 연장한다고 하더라도 현재의 문제점은 온전히 그대로 유지되기 때문에 근본적인 해결책이 될 수 없고, 파견대상업무를 제한하는 것은 근로자파견제도가 파견근로자의 중간착취 등 심각한 문제가 있기 때문에 그러한 우려가 상대적으로 적은 일부 업종에 국한하자는 것인데, 이를 무원칙하게 확대한다는 것은 파견근로자 보호를 포기하겠다는 것이나 마찬가지라고 할 것이다.

⑵ 비정규특위의 논의내용

비정규특위 제1분과위원회는 오랜 기간에 걸쳐 기간제근로에 대해 주로 논의를 전개하였고, 파견근로에 대해서는 2002. 2. 4. 제10차 회의에서 실태조사를 논의하였고, 2002. 5. 27.자로 □근로자파견제도에 관한 공익의견□을 논의하였다.

2002. 5. 27.자 공익의견에 의하면 ① 합법적인 근로자파견사업 이외의 형식적으로 용역·도급 등의 형태를 취하고 있으나 실질적인 근로자파견사업인 경우에 파견법을 적용하여 법제정 취지의 실효성을 확보하고, 불법파견·용역·도급에 대한 규제의 실효성 확보를 위하여 적발시 인허가취소 등 처벌을 강화하고 합법적 파견사업으로 유도하거나 사용사업주 처벌을 강화하고 합법적 파견사업으로 유도하거나 사용사업주 처벌을 강화하는 행정조치를 강구하는 방안, ② 등록·모집형의 확산에서 드러나는 중간착취의 문제점을 바로잡기 위해 그 규율방식을 재정비토록 하여 과도한 중간수수료에 대한 제한, 파견만료 후 재파견 시점까지 기간 동안 휴업수당 지불 방안, ③ 근로자파견업의 허용대상업무에 대해 포지티브 리스트 제도를 유지하되 사회경제적으로 정당화되는 경우에 한정되도록 직종을 재조정하는 장치로서 노사가 참여하는 별도의 기구를 설치하여 허용업종을 정하도록 하는 방안, ④ 2년경과 후 사용관계를 지속하면 직접 근로계약을 체결하도록 하고, 2년이 지난 후 동종 업무에 파견근로를 계속 쓰지 않도록 입법하는 방안, ⑤ 사용사업주에 대한 단결권 등 관련 노동권과 근로자 참여를 보장하는 제도를 모색하는 방안 등을 제시하고 있다.

우선, 비정규특위의 논의는 기본적으로 근로자파견을 계속 인정하는 전제 위에서 개선방안을 강구하고 있는 것이나, 근로자파견의 본질적인 속성인 중간착취 및 파견근로자에 대한 인권침해를 완전하게 해결하지 못하는 한계를 가질 수밖에 없다.

불법파견·용역·도급에 대한 대응책으로서 행정적 감독과 위반 사용사업주에 대한 처벌강화만을 제시하고 있으나, 이는 현재 만연된 불법파견·용역·도급실태에 비추어 볼 때 현실성을 갖기 어렵고, 직접고용관계로 간주하여야만 최소한의 실효성 있는 규제를 할 수 있을 것이다.

공익안으로 논의된 나머지 방안들, 즉 등록·모집형 파견에 대한 규제, 파견허용대상업무의 노사참여기구에 의한 결정, 2년 이상 결과 후 직접고용 강화, 노동권과 근로자 참여 보장방안 강구 등은 파견근로를 인정하는 경우에 있어서는 반드시 도입되어야 하는 장치들로서 진전된 내용들이라 할 수 있다. 파견근로에 의한 폐해가 심각한 지경이므로 조속히 도입되어야 할 최소한의 조치라고 할 수 있다.

3. 파견근로 대책

⑴ 파견법의 폐지

파견근로에 대한 근본적인 대책은 결국 파견법의 폐지를 통해 근로자파견을 근로자공급에 대한 규제로 일원화하는 것이다. 그리고 불법적인 근로자공급에 대한 규제로는 당해 행위에 대한 형사처벌로는 충분하지 않고, 파견근로자와 사용사업주간에 직접고용관계를 의제하는 법률규정을 마련하여야 할 것이다. 한편, 현행 직업안정법에는 불법으로 근로자공급을 받은 자에 대한 처벌 규정을 두고 있지 않고, 파견법에는 파견대상이나 파견기간을 위반하여 파견근로자를 사용한 사용사업주에 대해 처벌조항을 두고 있는바, 파견법 폐지에 따라 직업안정법에 불법으로 근로자공급을 받은 자에 대한 처벌규정을 신설해야 한다.

현재 근로자공급사업 또는 파견과 도급 등의 구별 기준에 대해서는 □국내근로자공급사업허가관리규정□(개정 1995. 2. 15. 노동부 예규 제259호)과 □근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시□(1998. 7. 20. 노동부 고시 제98-32호)가 운영되고 있는데, 실제 위 기준에 입각한 불법 근로자공급사업이나 불법파견에 대한 관리감독이 제대로 이루어지지 않고 있다. 따라서 위 기준을 법규적 효력이 없는 예규나 고시의 형태가 아니라 직업안정법이나 동법 시행령에 규정하고 그 내용을 강화하여 실질적인 관리감독이 이루어지도록 해야 한다.

⑵ 파견법을 존치하는 경우의 개선방향

불가피하게 파견근로를 전면적으로 폐지할 수 없어 파견법을 존치시켜야 한다고 한다면 현재와 같은 불법파견에 대한 방치상태를 규율할 수 있도록 충분한 개선이 이루어져야 할 것이다.

첫째, 사용자개념을 재정립하여야 할 것이다. 당해 근로자와의 관계에서 직접적이고 형식적인 근로계약의 당사자는 아니라고 할지라도 근로조건의 결정에 대한 실질적인 영향력 내지 지배력을 행사하는 자와 노동조합의 상대방으로서의 지위에 있는 자를 사용자로 인정하여, 그에 상응한 노동보호법이나 노동단체법 등의 노동법상의 사용자로서의 책임을 인정하여야 할 것이다. 현재의 근로자파견제도 하에서 대부분의 사용사업주가 파견근로자와의 관계에서 근로조건의 결정에 대해 실질적인 영향력 내지 지배력을 행사한다고 할 수 있기 때문에 사용자의 지위를 인정할 수 있을 것이다. 이는 현행법의 해석을 통해서도 충분히 가능하나, 법원의 소극적인 태도로 인해 기대하기 어려운 것이 또한 현실이다. 그렇다면, 파견법에 사용사업주에 대해 근로기준법을 비롯한 일부 노동보호법상의 사용자책임을 인정하는 것에서 그치지 않고 단체교섭 및 부당노동행위 주체로서의 사용자의 지위에 있다는 점도 명백하게 규정할 필요가 있다고 할 것이다.

둘째, 파견허용업무를 대폭 축소하거나 상시적 파견허용대상업무 자체를 폐지하고 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요성이 있는 경우에만 근로자파견을 허용하는 방향으로 개선되어야 할 것이다. 비정규특위 공익안에서 논의된 노사가 참여하는 기구에 의한 결정방식을 도입하는 것도 효과적인 방법이라고 할 수 있다.

셋째, 현재 근로자파견제도의 많은 문제점은 등록형 또는 모집형 파견으로부터 비롯되고 있는데, 근로자파견의 대부분이 등록형 또는 모집형 파견의 형태를 취하고 있기 때문에 파견근로자 보호에 허점이 발생할 수밖에 없는 구조이다. 따라서, 명문으로 상용형 파견만을 인정하고 등록형 또는 모집형 파견을 금지하며, 나아가 등록형 또는 모집형 파견이 이루어진 경우에도 상용형 파견으로 의제하는 조항을 두어야 한다. 그렇게 되면 파견근로자가 어느 사용사업주와의 파견기간이 종료된 후 다른 사업장으로 파견되지 못하는 기간에 대해서는 파견사업주가 휴업수당 등을 지급할 의무를 부담하게 될 것이다. 나아가, 과도한 중간수수료를 제한하는 방법도 병행되어야 할 것이다.

넷째, 사용자가 직접고용의제조항의 적용을 회피하기 위하여 실시하는 여러 가지 편법들을 실질적으로 규제할 수 있어야 한다. 2년이 경과하기 전에 파견근로자를 교체하는 경우에도 업무의 연속성이 인정되는 한 직접고용을 강제하는 방법을 강구하여야 할 것이다. 그리고, 2년이 경과한 후 동종 업무에 파견근로를 계속 쓰지 않도록 하는 방안도 마련되어야 한다.

Ⅳ. 맺음말

이상에서 비정규근로 중 기간제근로와 파견근로에 대한 노사정위 비정규특위와 정부의 논의를 살펴보고 올바른 개선방향에 대해서 살펴보았다.

이상의 논의를 토대로 결론적인 입장을 정리하면 다음과 같다.

첫째, 기간제근로에 대한 올바른 대책마련은 비정규근로문제 해결의 핵심고리이다.

둘째, 기간제근로에 대한 규제는 사유제한방식에 의해 이루어져야 하며, 사유제한방식을 포기한 어떠한 형태의 대책도 진정한 의미를 가질 수 없다.

셋째, 근로자파견은 원칙적으로 금지되어야 한다.

넷째, 고용형태가 다양화하고 중층적인 고용관계가 일반화되고 있는 현시점에서는 사용자개념이 근로조건결정에 실질적인 영향력 내지 지배력을 행사하는 자로 확대되어야 한다.