근로기준법

하종강(한울노동문제연구소장)

제 1 장   총  칙

제 2조 <근로조건의 기준>

최저 기준이므로 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다.

근로자의 사전 동의 없이 일방적으로 기본급을 저하시킬 수 없다.

제 3조 <근로조건의 결정>

동등한 지위에서 자유 의사에 따라 결정해야 한다.

현실적으로는, 불평등한 계약에 합법성을 부여하는 역기능이 있다.

제 4조 <근로조건의 준수>

단체협약, 취업규칙, 근로계약을 준수하여야 한다.

제 5조 <균등처우>

남녀, 국적, 신앙, 사회적 신분에 따른 차별적 처우를 하지 못한다.

기혼자가 담당할 수 없는 업무라는 정당한 사유가 없는 한 여성 노동자의 결혼을 이유로 자동퇴직하라는 취업규칙은 위법, 무효이다.

제 6조 <강제근로의 금지>

폭행, 협박, 감금, 정신 신체상의 부당한 구속으로써 근로자의 자유의사에 반하는            근로를 강요하지 못한다.

제 7조 <폭행의 금지>

어떠한 이유로도 폭행, 구타 행위를 하지 못한다.

출퇴근시의 몸 수색은 이유 여하를 불문하고 폭행에 해당한다.

☞ 고발, 고소장 등은 가능한 한 자세하게 작성하는 것이 좋다.

제 8조 <중간착취의 배제>

법률에 의하지 아니하고는 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취하            지 못한다.

제 9조 <공민권 행사의 보장>

선거권, 공민권의 행사, 공의 직무를 집행하기 위해 필요한 시간을 청구하는 경            우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사에 지장이 없는 한 시각을 변경할 수            있다.

선거권, 피선거권, 예비군 훈련, 법정 증인 출석 등이 이에 해당한다.

장기간일 경우에는 본인의 의사에 따라 휴직이 가능하다.

원칙적으로 무급이다. 단 예비군 훈련은 향토예비군설치법에 의해 유급이나, 비상 훈련 불참으로 인한 벌칙 훈련을 받으면 그 초과되는 시간의 임금을 지급할 의무는 없다.

제 10조 <적용범위>

① 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다.

② 상시 4인 이하 사용 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부를 적용할 수 있다.

동거의 친족을 제외하고 나머지 노동자가 5명이 되어야 하는 것은 아니다.

가사사용인(가정부 등)은 5명을 넘어도 적용하지 않는다.

시행령 제1조의 2, 시행령 별표에 의해 4인 이하 사업장에는 중요한 내용은 거의 적용하지 않는다. 심지어 해고, 연장․휴일근로수당, 퇴직금, 생리휴가 등도 적용되지 않는다. 주휴일 규정 정도가 적용될 뿐이다.

제 13조 <법령요지 등의 게시>

① 법, 령, 취업규칙 등을 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 한다.

② 기숙사에 관한 규정은 기숙사에 게시 또는 비치하여야 한다.

제 14조 <근로자의 정의>

근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

실습생도 근로자인가.

일용 근로자, 상용 근로자는 어떤 불이익을 받는가.

공장장이나 부장도 사용자에게는 근로자이다.

외근 사원(보험 모집인, 가정 방문 교사)은 근로자인가.

☞ 비정규직 근로자에 관하여는 <부록 1> “비정규직 노동자의 노동법적 문제”를 참고할 것.

제 15조 <사용자의 정의>

사용자라 함은 사업주, 사업경영담당자, 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

제 19조 <평균임금의 정의>

사유가 발생한 날 이전 3개월의 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액.

그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 통상임금을 평균임금으로 한다.

기본급 - 임금 계산의 기초가 되는 급료

통상임금 - 출근만 하면 받을 수 있는 정기적, 고정적 수당을 포함한 임금

시행령 제2조 <평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금>

수습 기간

사용자 귀책사유로 인한 휴업 기간

산전후휴가 기간

업무상 재해로 인한 휴업 기간

남녀고용평등법 제11조에 의한 육아휴직 기간

남녀고용평등법 제11조[육아휴직] ① 사업주는 생후 1년 미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직(이하 ‘육아휴직’이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다.

③ 사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 제2항의 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다.

④ 육아휴직의 신청방법, 신청절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호에 의한 쟁의행위기간

노동조합및노동관계조정법 제2조[정의]

6. ‘쟁의행위’라 함은 파업․태업․직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.

업무외 부상․질병으로 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간

평균임금을 기초로 산정하는 수당	통상임금을 기초로 산정하는 수당
① 휴업수당 (법 제45조) ② 연차유급휴가수당 (법 제59조) ③ 퇴직금 (법 제34조) ④ 감급액의 제한 (법 제98조)	⑥ 해고예고수당 (법 제32조) ⑦ 휴업수당 (법 제45조) ⑧ 연차유급휴가수당 (법 제59조) ⑨ 연장․야간․휴일 가산수당

상여금, 연.월차유급휴가수당은 1년분을 분할 계산하여 합산한다. 1년 미만 근로자는 그 기간 만큼만 분할 계산한다.

현물 급여 및 결혼축하금, 자녀 학자금 등은 포함되지 않는다.

가족이 있는 자에게만 지급되는 가족수당은 제외한다.(대법원 판결)

징계에 의한 감봉, 휴직, 대기발령 등으로 임금이 줄었어도 적게 받은 그 임금으로 평균임금을 산출한다. 통상임금보다 저액일 경우 통상임금을 적용한다.

지급되지 않았어도 지급되기로 확정된 것이면 포함된다. 예를 들어 단체협약에 명시된 상여금은 실제 지급 여부와 상관 없이 단체협약에 규정된 상여금 지급을 기준으로 산정한다.

정기적으로 지급되는 상여금의 경우 상여금 지급 기일 이전에 퇴직한 근로자에게도 특별한 사정이 없는 한 근무한 월수에 해당하는 상여금이 지급되어야 한다.

도급 근로자가 업무상 부상으로 3개월 이상 휴업 후 단 1일 근무하고 퇴직한 경우 하루를 필사적으로 일해 평소의 3-4의 실적을 올렸다면, 평균임금액이 높아지는가?

임금 인상이 소급되어 적용되었다고 하여 평균임금 정정 사유가 발생한다고 볼 수는 없다.

제 21조 <단시간근로자의 정의>

‘단시간근로자’라 함은 1주간의 소정근로시간이 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.

제 2 장   근로계약

제 22조 <이 법 위반의 근로계약>

이 법의 기준에 달하지 못하는 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.

근기법보다 저하된 취업규칙, 단체협약 등도 마찬가지이다.

구두로 한 근로계약도 유효하다.

해외 근로자의 퇴직금은 국내 근로자의 임금에 의한다는 약정은 위법이라 할 수 없다.(그러한 약정이 없는 경우?)

퇴직금을 받지 않겠다는 근로계약은 위법하여 무효이다. 그러나, 근로자가 퇴직 당시 퇴직금을 포기하겠다는 의사 표시를 하였다면 그 의사는 존중된다.

제 23조 <계약 기간>

1년을 초과하지 못한다.

최소한 1년이 지난 후에는 노동조건을 조정해야 한다는 뜻이다.

1년의 근로가 끝난 후 노사 쌍방이 이의 제기가 없으면 근로계약은 자동 연장되는 것으로 본다. 정당한 사유가 없는 한 사용자는 계약 갱신을 거부할 수 없다.

계약 기간 1년이 끝나지 않았다고 하여 사표 수리를 거부하는 것은 위법이다.

사용자가 사표를 수리하지 않는 경우, 제출된 날로부터 1 회의 임금 지급 기일(보통 1 달)이 지나면 사표의 효력이 발생된다고 보아야 한다.

제 25조 <단시간근로자의 근로조건>

① 단시간근로자의 근로조건은 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 근로조건을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.

③ 근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자는 대통령령에 의해 이 법의 일부를 적용하지 않을 수 있다.

시행령 제9조 <단시간근로자의 근로조건 기준 등>

주휴일, 생리휴가, 산전후휴가는 통상근로자와 마찬가지로 적용한다.

월차․연차유급휴가일수는 통상근로자와 비교하여 근로시간의 비율만큼 준다.

휴일근로수당과 유급휴가수당은 하루 소정 근로시간수에 해당하는 시간급을 통상임금으로 하여 산정한다. 하루 소정근로시간수는 4주간의 소정근로시간을 그 기간의 총일수로 나눈 시간수로 한다.

제 27조 <위약 예정의 금지>

근로계약 불이행에 대한 위약금, 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.

노동자가 근로중 고의 또는 과실로 손해를 입혔을 경우 그 손해액을 계산하여 배상한다는 계약은 위법이 아니다. 그 손해액을 미리 정하는 계약이 위법일 뿐이다.

해외 연수 후 일정 기간을 근무하지 아니하면 그 비용 전부를 상환하도록 하는 약정은 이 법 위반에 해당하지 않는다.

기업으로부터 장학금을 받은 대학생이 졸업 후 1 년 이상 그 기업체에 근무하지 아니하면 장학금의 60%를 손해배상으로 변상한다는 규정은 무효이다.

운전기사가 근무 중 교통사고를 발생시킨 경우 사용자는 그 손해액을 해당 근로자에게 부담시킬 수 없다.

제 28조 <전차금 상쇄의 금지>

전차금 또는 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상쇄하지 못한다.(쉽게 말하여, 근로자의 채무액을 임금에서 공제할 수 없다는 뜻이다).

빌린 돈을 다 갚을 때까지 근무를 강요하는 것은 근기법 위반의 강제 근로에 해당한다.

근로자의 채무액을 임금에서 공제하도록 한 단체협약 규정은 무효이다. (임금은 ‘통화’로 그 ‘전액’을 ‘직접’ 지급하여야 한다)

제 30조 <해고 등의 제한>

1. 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.

2. 업무상 재해로 인한 휴업 기간과 그 후 30일, 산전․산후 휴가 기간과 그후 30일간은 해고하지 못한다.

☞ 부당한 징계에 대하여는 <부록 2> “해고 등 부당한 징계에 대한 대응 방법”을 참고할 것.

제 31조 <경영상 이유에 의한 해고의 제한>

① 경영상 이유에 의하여 해고하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 경영악화 방지를 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.

② 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준으로 대상자를 선정하여야 한다. 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다.

③ 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 과반수를 대표하는 자)에게 60일전까지 통보하여야 하고, 성실한 협의를 하여야 한다.

④ 일정규모 이상 해고시 노동부장관에게 신고하여야 한다.(30일 전까지)

- 상시 근로자수가 99인이하인 사업 또는 사업장 : 10인이상

- 상시 근로자수가 100인이상 999인이하인 사업  또는 사업장 : 상   시 근로자수의 10퍼센트이상

- 상시 근로자수가 1000인이상 사업 또는 사업장 : 100인이상  ②제1항의 규정에 의한 신고에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 해고의 사유

2. 해고예정인원

3. 근로자대표와의 협의내용

4. 해고의 일정

제 31조의 2 <우선 재고용 등>

해고한 날로부터 2년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때에는 경영상 이유에 의해 해고된 근로자를 우선 고용하도록 노력하여야 한다.

☞ 정리해고에 대하여는 <부록 3> “정리해고에 대한 대응 방법”을 참고할 것.

제 32조 <해고의 예고>

해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하고, 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다.

제 33조 <정당한 이유 없는 해고 등의 구제신청>

정당한 이유 없는 해고․휴직․정직․전직․감봉 기타 징벌을 한 때에는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다.

제 34조 <퇴직금제도>

① 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로연수가 1년미만인 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다.

③ 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산한다.

④ 사용자가 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁에 가입하여 근로자가 퇴직시에 연금 또는 일시금으로 수령하게 하는 경우에는 이 법에 의한 퇴직금 제도를 설정한 것으로 본다. 다만, 그 퇴직금액이 이 법의 규정보다 적어서는 아니된다.

근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공했다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근기법 제14조의 근로자에 해당하고, 사용자는 퇴직금을 지급하여야 한다. (91.10.25 대법원 91도1685, 금성알프스전자 사건)

퇴직금 규정이 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 않았고 상여금 등을 제외하였다 하더라도 그 산출된 퇴직금 금액이 근로기준법에 정한 소정 금액보다 많을 경우에는 위 퇴직금규정은 유효하다. (82.11.23 대법원 80다1340, 71.4.1 서울고법 70다2572, 76.2.5 서울고법 73다85 등)

근로기준법상 퇴직금 제도 미적용 사업장인 경우에도 이미 설정된 퇴직금 제도를 사용인이 임의로 근로자에게 불이익하게 변경할 수는 없다.(94.4.29. 대법원,93다60397 영주상공회의소)

근로기준법 제28조 제2항의 입법취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 있는 것으로 여기서 말하는 "사업"은 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다.(94.8.9. 대법원 94다11828, 대우 사건)

보수규정에 금고이상의 형을 받아 징계면직된 경우 퇴직급여액을 감액한다고 규정되어 있으면 그 퇴직금을 근로기준법 제28조 등 관계법규에 위반되지 않는 범위에서 감액 지급 할 수 있다.

☞ 퇴직금 누진제가 적용될 경우, 단협이나 취업규칙에 규정이 있으면 징계를 통해 근로기준법상 최저퇴직금 수준까지 감액지급할 수 있다는 판례이다.

직위해제기간 중 지급받은 임금액은 평균임금 산정에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금보다 낮아지는 경우 근로기준법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다. (94.4.12. 대법원, 92다20309,농어촌진흥공사 사건)

제 35조 <해고예고의 적용 제외>

다음 근로자에게는 해고예고(해고수당)를 적용하지 아니한다.

1. 3월 미만의 일용근로자

2. 2월 이내의 기간 사용자

3. 6월 미만의 월급근로자

4. 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

5. 수습사용중의 근로자

시행령 제12조 <수습근로자의 정의>

‘수습사용중의 근로자’라 함은 사용한 날부터 3월 이내인 근로자를 말한다.

제 36조 <금품청산>

퇴직한 경우에는 14일 이내에 모든 임금을 지불해야 한다. 당사자의 합의로 기일을(무한정) 연장할 수 있다.

제 37조 <임금채권 우선변제>

① 임금․퇴직금․재해보상금은 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권․저당권에 우선하는 조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제 1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 채권은 질권 또는 저당권 등 모든 채권에 우선하여 변제되어야 한다.(1997. 12. 24. 개정)

1. 최종 3월분의 임금

2. 최종 3년간의 퇴직금

3. 재해보상금

③ 위 퇴직금은 근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

위 규정 신설 이전에 설정된 질권.저당권에 대하여는 속수무책이다.

퇴직금의 경우, 위 규정 신설 이후 기간에 해당하는 금액에만 적용된다.

법에 의해 보장된 권리라 할지라도 실제로 그 권리를 찾기 위해서는 복잡한 법률적 절차를 재빨리 밟아야 한다.

회사가 임금을 채불하였다고 해도, 근로자들이 법률에 의하지 아니하고 임의로 회사 재산을 처분하여 임금으로 나누어 가지면 형사 처벌의 대상이 된다.

☞ 부도사업장의 임금채권 우선변제 등에 대하여는 <부록 4> “부도 사업장 체불임금에 대한 대응 방법”을 참고할 것.

제 38조 <사용증명서>

근로자가 퇴직 후라도 경력 증명을 요구할 때에는 즉시 교부해야 한다.

위 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 기입하여야 한다.

시행령 제 14조 <사용증명서 청구기간>

사용 증명서의 청구는 30일 이상 근무한 자로서 퇴직한 후 3년                 이내라야 한다.

제 3 장   임 금

제 42 조 <임금지불>

① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

② 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만 임시로 지금하는 임금, 수당 등은 그러하지 아니하다.

임시로 지급하는 임금, 수당 등은 각종 상여금, 정근수당, 생산장려금 등을 말한다.

제 45조 <휴업수당>

① 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 평균임금의 70% 이상의 수당을 지급하여야 한다.

② 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻은 경우에는 위 기준에 미달하는 휴업수당을 지급할 수 있다.

사용자의 귀책사유라 함은 자금 부족, 정비, 작업량 감소 등을 말한다.

정전에 대비한 자가 발전 시설이 있음에도 고장을 이유로 휴업한 때는 사용자의 귀책 사유에 해당한다.

한 부서의 부분 파업에 의해 부득이 작업을 못한 다른 부서의 근로자들에게는 휴업수당을 지불하여야 한다.

노동쟁의에 대한 직장 폐쇄의 경우에는 휴업수당을 지불하지 않는다. 다만, 적법하지 않은 직장 폐쇄의 경우에는 휴업수당을 지불해야 한다.

70%는 최저 기준이므로 그 이상으로 단체협약 등에 규정할 수 있다.

제 48조 <임금의 시효>

임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸한다.

매 월의 임금은 임금지급일로부터 3년,

월차휴가는 다음달 임금지급일로부터 3년,

연차휴가는 다음해 월차휴가지급일로부터 3년,

퇴직금은 퇴직일로부터 3년.

임금청구 민사소송이 진행되는 동안은 시효 진행이 중단된다.

민사소송의 판결문에 의한 임금채권은 10년간 유효하다.

임금 시효 만료 전에 최고하면 6개월간 시효 진행이 중단된다.

부당노동행위 구제신청, 재심신청, 행정소송 등을 진행하는 동안은 임금 채권 시효 진행이 중단되지 않으므로 시효가 지나지 않도록 주의해야 한다.

제 4 장   근로시간과 휴식

제 49조 <근로시간>

① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다.

② 1일의 근로시간은 휴식시간을 제외하고 1일 8시간을 초과할 수 없다.

1일이란 민법상의 원칙에 따라 0시부터 24시까지를 말한다.

작업시간 전이나 끝난 후 교육시간, 정비 등의 시간도 근로시간이다.

격일제 주야간 24시간 경비 업무의 경우 업무의 특성상 하루 3시간의 식사시간도 근무시간으로 보아야 한다.

제 50조 <탄력적 근로시간제>

① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 의하여 2주간이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 특정 주에 44시간을, 특정 일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다.

② 사용자는 근로자 대표와의 서면합의에 의하여 다음 각 호의 사항을 정한 때에는 1월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 특정 주에 44시간을, 특정 일에 8시간의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정 주의 근로시간은 56시간을, 특정 일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.

1. 대상근로자의 범위

2. 단위기간(1월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)

3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간

4. 기타 대통령령이 정하는 사항

③ 제1항 및 제2항의 규정은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신중인 여자근로자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

④ 사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금수준이 저하되지 아니하도록 임금보전 방안을 강구하여야 한다.

제 51조 <선택적근로시간제>

사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에 의하여 시업 및 종업시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각호의 사항을 정한 때에는 1월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 1주간에 44시간을, 1일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다.

1. 대상근로자의 범위(15세이상 18세미만의 근로자를 제외한다)

2. 정산기간(1월이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)

3. 정산기간에 있어서의 총근로시간

4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각

5. 근로자가 그의 결정에 의하여 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각

6. 기타 대통령령이 정하는 사항

제 52조 <연장시간의 제한>

① 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있다.

② 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조(탄력제)의 근로시간을 연장할 수 있으며 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 제51조(선택제)의 근로시간을 연장할 수 있다.

③ 특별한 사정이 있는 경우에는 노동부장관의 인가, 근로자의 동의로 위 1, 2항의 근로시간도 연장할 수 있다. 사태가 급박할 때에는 사후 승인을 얻어도 된다.

④ 노동부장관은 위 3항의 근로시간 연장이 부당하다고 인정할 경우에는 그 후 연장시간에 상당하는 휴게, 또는 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.

제 53조 <휴게>

① 4시간인 경우에는 30분, 8 시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.

② 휴게시간은 근로자가 자유로 이용할 수 있어야 한다.

휴게시간을 2시간 마다 15분씩 분할해 주어도 된다.

제 54조 <휴일>

1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.

시행령 제 25조 <주휴일>

법 제 45조의 유급휴일은 1주간 개근한 자에 대하여 준다.

단체협약에 별 다른 규정이 없다면 근로자의 유급휴일은 ‘주휴일’과 ‘근로자의 날’ 뿐이다.

조퇴, 지각, 외출 몇 회 이상을 결근으로 취급한다 규정은 근기법에 위배되어 무효이다.

국경일이라고 하여 반드시 휴일이 되는 것은 아니다. 반드시 유급휴일이 되는 것은 더욱 아니다.

주휴일은 일요일이 아니어도 가능하다.

제 55조 <연장, 야간 및 휴일 근로>

연장근로, 야간근로, 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

야간근로라 함은 계절에 관계 없이 22:00부터 06:00까지의 근로를 말한다.

각종 근로수당이 통상임금으로 산정되었는지 살펴 볼 필요가 있다.

노사합의에 의해 가산지급금을 없앤다해도 무효이다.

유급휴일과 유급휴가는 다르다. 그렇다면, 유급휴가일에 근무하였을 경우 휴일근로수당을 지급 받을 수 있는가?

무급휴일의 근로에 대하여는 어떠한가?

야간근로와 휴일근로가 겹치는 경우에는 어떻게 해야 하는가?

휴일에 출근하여 8시간 이상을 근무하였다면 휴일근로수당 외에 별도의 연장근로수당을 지급 받게 되는가?

제 57조 <월차유급휴가>

① 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

② 월차휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하거나 분할하여 사용

할 수 있다.

시행령 제 27조 <월차유급휴가>

월차휴가는 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에 대하여 준다.

공민권 행사를 위한 시간은 근로한 것으로 본다.

월차휴가일에 근로하면 연장근로수당을 지급 받을 수 있는가?

사용자가 임으로 추석명절휴가를 월차휴가로 대치할 수 없다.

다만, 단체협약 등에 규정할 수는 있다.

1년 이내에 월차휴가를 청구하지 않으면 휴가청구권은 상실된다. 그러나 월차휴가수당은 3년 이내에 청구할 수 있다.

주 3일 근무, 또는 1일 2시간 근무 등의 경우에도 그것이 근로계약의 내용에 의한 것이라면 월차휴가를 주어야 한다.

임시공, 일용공이라도 당연히 월차유급휴가를 받아야 한다.

제 58조 <근로시간 및 유게시간의 특례>

다음 각호의 1에 해당하는 사업에 대하여 노동자 대표와 서면 합의를 한 때에는 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나, 제53조의 휴게시간을 변경할 수 있다.

1. 운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업

2. 영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업

3. 의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업

4. 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업

시행령 제28조 <근로시간 및 휴게시간의 특례 인정 사업 등>

법 제58조 제4호의 사업은 사회복지사업을 말한다.

제 59조 <연차유급휴가>

① 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일 이상의 유급휴가를 주어야 한다.

② 2년 이상 근로한 자에 대하여는 2년을 초과할 때부터 1년에 대하여 휴가 1일을 가산하여야 한다. 다만, 20일을 초과하는 휴가에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다.

③ 위 휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대해 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만 사업 운영상 심대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

④ 업무상 재해로 인한 휴업 기간, 산전후 휴가 등은 출근한 것으로 본다.

⑤ 위 휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

연차휴가비는 통상임금 또는 평균임금으로 휴가 직전, 또는 직후의 임금지급일에 주어야 한다.

적법한 쟁의로 인한 휴업 기간은 개근일수에 산입한다.

취업규칙, 단체협약 등에 추석휴가, 하기휴가가 명시되어 있고 이를 연차휴가로 대치한다는 별다른 규정이 없다면 연차휴가는 위 휴가들과 별도로 주어야 한다.

결근이 많아서 연차휴가를 지급 받지 못한 해라도 입사후 2년을 초과하는 근무연수에 산입하여야 한다.

따라서, 어떤 경우라도, 입사후 12년째부터는 만근을 하면 휴가일수가 20일을 초과하게 되는 것이다.

회사의 인수, 합병 등에는 계속 근로연수가 연결된다.

연차휴가일을 계산하는 근속연수에는 군복무기간도 포함된다.

일용공, 임시공일지라도 계속 근로하였다면 연차휴가를 받아야 한다.

연차휴가는 개개 근로자의 입사일로부터 만 1년이 되었을 때를 기준으로 하는 것이 원칙이다. 다만 편의상 일정한 기간을 정할 수 있다.

회사가 일정한 기간을 정하여 연차휴가를 일률적으로 산정하는 바람에 근로자에게 불이익이 발생하여서는 안된다.

그러한 경우에는 월할 계산하여 연차휴가를 지급하여야 한다.

유급휴가 기간 중에 휴일이 끼어 있는 경우에는 휴일을 제외하고 전후일만 휴가로 취급한다.

연차유급휴가 청구권의 소멸 시효는 언제부터 시작되는가?

제 60조 <유급휴가의 대체>

근로자 대표와의 서면 합의에 의하여 연․월차휴가일에 갈음하여 특정근로일에 휴무시킬 수 있다.

제 61조 <적용의 제외>

근기법 제4장과 제5장의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정 등은 다음의 근로자에게는 적용하지 아니한다.

1. 토지의 경작, 개간, 식물의 재식, 재배, 채취사업 기타의 농림산업

2. 동물의 사육, 수산동식물의 채포, 양식사업 기타의 축산, 양잠, 수산사업

3. 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 받은 자.

4. 대통령령으로써 정한 사업에 종사하는 근로자

시행령 제 30조

법 제61조 제4호의 근로자는 관리․감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무 말한다.

야간근로수당까지 적용 제외되는 것은 아니다.

연장근로에 대하여 50%의 가산 지급을 받지 못하는 것 뿐이지 연장근로 그 자체에 대한 임금까지 지급 받지 못하는 것은 아니다.

‘감독이나 관리의 지위에 있는 자’에 포함되기 위해서는 우선 출.퇴근에 있어서 엄격한 제한을 받지 않아야 한다.

제 5 장   여자와 소년

제 62조 <최저연령과 취직인허증>

① 15세 미만인 자는 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 노동부장관의 취직인허증을 소지한 자는 그러하지 아니하다.

② 취직인허증은 본인의 신청에 의하여 의무교육에 지장이 없는 한 직종을 지정하여 발행한다.

제 63조 <사용금지>

여자와 18세 미만자는 도덕상 또는 보건상  유해․위험한 사업에 사용하지 못한다.다만, 금지직종은 대통령령으로써 정한다.

시행령 제 37조 <여자와 18세 미만인 자의 사용금지 직종>

여자 사용금지 직종

1. 고압전선로 및 이에 속하는 전기․기계․기구 취급 업무

2. 지름 25센티미터 이상의 둥근톱, 지름 75센티미터 이상의 띠톱을 사용하여 목재를 가공하는 업무

3. 토사 붕괴 위험 장소, 깊이 5미터 이상의 지하터널 업무

4. 통나무 발판 설치, 해체 업무. 다만 지상에서 작업을 보조하는 업무를 제외한다.

5. 착암기․항타기 등의 사용으로 신체에 심한 진동을 주는 업무

6. 연속작업은 20킬로그램 이상, 단속작업은 30킬로그램 이상의 중량물 취급 업무

18세 미만 사용금지 직종

1. 용광로․금속용해로 또는 전기로 업무 등 모두 56가지 업무 + 노동부장관 지정 업무

제 64조 <연소자증명서>

18세 미만인 자에 대하여는 그 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여야 한다.

제 67조 <근로시간>

15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일 7시간, 1주일에 42시간을 초과하지 못한다. 다만, 합의에 의하여 1일 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.

제 68조 <야업금지>

여자와 18세 미만자는 하오 10시부터 상오  6시까지의 사이에 근로시키지 못하며 또 휴일근로에 종사시키지  못한다. 다만, 그 근로자의 동의와 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.

제 69조 <시간외 근로>

18세 이상의 여자에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외의 근로를 시키지 못한다.

제 70조 <갱내근로 금지>

여자와 18세 미만인 자를 갱내에서 근로시키지 못한다.

제 71조 <생리휴가>

여자인 근로자에 대하여 월 1일의 유급 생리휴가를 주어야 한다.

종전 89년에 법이 개정되기 전에는 “청구하는 경우에는 유급생리휴가를 준다” 라고 되어 있었는데 “여성근로자에 대하여는 생리휴가를 준다” 라고 개정되었다. 즉 청구하지 않더라도 주어야 한다는 것이다.

법원의 판결은 답답하게도 임신한 여성 노동자의 생리휴가를 인정하지 않고 있다. 사업장에 따라서는 임신 중에는 건강검진휴가로 받을 수 있도록 단체협약에 규정하기도 한다. 단협에 의해 임신했을 때에도 생리휴가는 물론 검진휴가를 따로 받는 사업장도 있다.

제 72조 <산전후휴가>

① 사용자는 임신중의 여자에 대하여는 산전후를 통하여 60일의 유급보호휴가를 주어야  한다. 다만, 유급보호 휴가는 산후에 30일 이상이 확보되도록 한다.

② 임신 중의 여자근로자의 청구가 있는 경우에는 경이한 근로에 전환시켜야 하며 시간외근로를 시키지 못한다.

산전산후 휴가는 60일 이상이되 산후에 30일 이상 되어야 한다는 것은, 예로 출산 전에 2일 사용하고 출산 후에 58일의 휴가는 가능하지만, 출산 전에 35일 사용하고 출산 후에 25일 사용하는 것은 안된다는 의미이다.

유산한 경우에는 인정되지 않는다는 문제점이 있다.

이 60일의 기간은 국제적 최저기준에 위반되는 조항이다. ILO 조약에는 최소 12주즉 84일을 주도록 하고 있다. 따라서 법이 개정되기 전이라도 단체협약을 통하여 12주로 늘리자고 할 수도 있다.

제 73조 <육아시간>

생후 1년 미만의 유아를 가진 여성 근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회, 각 30분 이상의 유급수유시간을 주어야 한다.

제 9 장   취업규칙

제 96조 <취업규칙의 작성․신고>

① 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에 있어서도 또한  같다.

1. 시업, 종업의 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가와 취업교체에 관한 사항

2. 임금의 결정, 계산과 지급방법, 임금의 마감, 지급시기와 승급에 관한 사항

3. 가족수당의 계산과 지급방법에 관한 사항

4. 퇴직에 관한 사항

5. 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항

6. 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항

7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

8. 안전과 보건에 관한 사항

9. 업무상과 업무외의 재해부조에 관한 사항

10. 표창과 제재에 관한 사항

11. 기타 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 사항

제 97조 <규칙의 작성, 변경의 절차>

① 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.

② 사용자는 제96조의 규정에 의하여 취업규칙을 신고한 때에는 제1항의 의견을 기입한 서면을 첨부하여야 한다.

☞ 임금의 ‘반납’과 ‘삭감’은 어떻게 다른가?

기존의 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 무효이다. (92.12.22. 대법 91다5165)

위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙변경은 효력이 없다고 할 것이고, 이는 그러한 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 효력이 없다.(92.12.8. 대법 91다38174)

☞ 개정전 규정에 대해 이의를 제기한 바 없고 이의 없이 수령했다해서 근로자 측이 묵시적으로 개정된 퇴직금규정으로 수용 동의한 것으로는 볼 수 없다.

근로자의 동의 없이 불리하게 취업규칙을 변경 후에 기존의 근로자에게 그 변경의 효력이 미치지 않고 종전 취업규칙이 유지되지만 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다. (92.12.22. 대법 91다45165)

☞ 이 판례의 취지에 따르면 한 사업장에 2개의 취업규칙이 존재하게 되어 문제가 될 뿐만 아니라, 근로기준법 제5조의 균등처우조항 및 근로기준법 제28조의 제2항의 퇴직금차별금지조항 등에 배치된다. 매우 문제가 많은 판례이다.

집단적 의사결정이란 반드시 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 기구별 또는 단위부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간의 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.(93.1.15. 대법 92다39778)

취업규칙의 일부를 이루는 급여규정의 변경이 일부에게는 유리하고 일부에게는 불리할 때는 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 전체의 의사에 따라 결정하게 하는 것이 타당하다. (93.5.14. 대법 93다1893)

☞ 근로자에게 불이익하다는 것이 어떤 경우까지 해당되는지를 보여주는 중요한 판례이다.

근로자 동의없이 불이익하게 개정된 퇴직금급여 규정에 대해 노조가 단협 체결 과정에서 불리하게 개정된 퇴직금규정과 동일한 내용으로 소급 추인했다 하더라도 당해 근로자가 노동조합원이 아니고, 또한 근로자들이 단체협약 체결 당시 위 개정된 퇴직금 지급 규정이 무효라는 것을 알지 못한 상태에서 위 내용으로 체결하였으므로 이 경우는 소급적 추인에 의해 유효하게 되었다고 볼 수 없다. (93.6.11. 대법 92다

19316) (위의 경우) 노조가 단협을 통해 사후추인한 경우 유효하다. (93.5.11. 대법 92다 49294)

노사협의회의 동의로 행한 취업규칙의 불이익변경은 무효이다.(94.6.14 대법원 92다28556, 포항제철 사건)

회사합병의 경우 종전보다 불리하게 취업규칙을 변경하는 것은 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 무효이고 종전 취업규칙이 그대로 적용된다.

종전보다 불리하게 보수규정이 개정되었으나 근로자들이 개정 후 7년간 명시적인 반대의사를 표명한 바 없었다는 것만으로 근로자들의 묵시적인 동의나 추인이 있었다고 할 수 없다.(94.8.26. 대법원, 93다58714)

퇴직금 지급률을 하향 조정하면서 이사회의 심의, 의결만 거치고 근로자집단의 동의가 없이 이루어진 것은 무효이다. (94.10.14. 대법원, 94다25322)

직원들이 이의 없이 퇴직금을 수령해오고, 퇴직급여규정 개정 이후 결성된 노조와 단협을 체결하면서 단협에서 정하지 않은 사항에 관하여는 사용자측의 관계규정에 따르기로 하였다는 등의 사정만으로 무효인 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다. (92.11.27. 대법 92다32357)

노동조합과 노사협의회의는 본질적으로 차이가 있고 취업규칙 불이익 변경시 노사협의회에서 근로조건에 관한 사항은 그 협의의 대상이 될 수 없으므로 노사협의로 의결만을 거친 취업규칙의 변경은 그 효력이 없다. (90.3.2. 서울 고법, 89나27081)

노사협의회의 근로자위원의 동의를 얻은 것으로 법상 소정의 취업규칙 불이익 변경에 필요한 근로자 과반수의 동의를 얻은 것으로 볼 수 없다. (94.6.14. 대법원, 92다28556)

제 98조 <제재규정의 제한>

취업규칙에서 근로자에 대하여 감급의 제재를 정할 경우에 있어서는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다.

제 99조 <단체협약 준수>

취업규칙은 법령 또는 당해 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없다.

☞ 단체협약상 규정된 해고사유와 다른 내용의 취업규칙상 해고에 근거해 근로자를 해고할 수 있는지가 문제되는데 이에 대한 대법원의 판결은 사건에 따라 입장이 다르다. 그런데 최근 해고사유에 관한 단체협약과 취업규칙의 효력관계에 대하여 단체협약상의 다른 사유로 근로자을 해고할 수 있다는 판례가 다수 등장하고 있다. 따라서 단체협약 체결시 "...다음의 사유 외에는 징계할 수 없다"는 방식으로 규정할 필요

가 있다.

취업규칙 상의 징계해고 사유에 관한 규정의 내용이 서로 다른 경우에 근로자에게 보다 유리한 규정을 적용해야 한다. (94.5.27. 대법원, 93다5751)

취업규칙에서 근로자를 해고함에 있어서 노동위원회의 승인을 받도록 규정하고 있는 경우, 노동위원회는 사전에 인정이나 승인할 권한이 없으므로 사용자가 노동위원회 승인을 받지 않았다 하더라도 그 해고의 효력에 영향을 미치지 않는다. (94.9.30. 대법원, 94더4042, 강원산업 사건)

징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙의 규정이 상호 저촉되는 경우에는 취업규칙에서 새로이 해고 사유를 정할 수 있고 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있고 이것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다. (94.6.14. 대법원, 93누26151 파고다택시 사건)

취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정하여 이에 터잡아 근로자를 해고하는 것이 단체협약에 반하지 않는다. (95.1.20. 대법원 94다37851)

노동조합법 제36조 제1항은 단체협약에서 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분을 무효로 규정하고 있으므로, 단체협약에 징계사유를 규정하면서 그 단체협약의 규정에 의하지 아니하고는 징계할 수 없다고 규정하고 있다면 취업규칙에서 새로이 정한 징계사유는 위 단체협약에 반하는 것으로 그 취업규칙은 무효이다.( 94.6.14. 대법원, 93다62126, 부평여객운수 사건)

제 100조 <위반의 효력>

취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우에 있어서 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다.

제 6장 안전과 보건은 제 76조에 의해 산업안전보건법으로 이관되었다.

제 7장 기능습득, 제 8장 재해보상, 제 10장 기숙사, 제 11장 근로감독관 등에 대하여는 생략하였다.