□ 글의 순서 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

1. 노동법의 의미와 체계 : 하종강(한울노동문제연구소장)

2. 근로기준법 : 하종강(한울노동문제연구소장)

3. 노동조합및노동관계조정법 : 하종강(한울노동문제연구소장)

<부록 1> 비정규직 노동자의 노동법적 문제

<부록 2> 해고 등 부당한 징계에 대한 대응 방법

<부록 3> 정리해고에 대한 대응 방법

<부록 4> 부도 사업장 체불임금에 대한 대응 방법

<자료> 퇴직금 우선 변제 관련 근로기준법 개정 법률 내용

4. 노동사건에 대한 행정처리절차 : 이인숙(우리노무법인 노무사)

5. 전화상담의 실제 : 유경희(한국여성민우회 가족과성상담소 사무국장)

6. 남녀고용평등법Ⅰ: 이임혜경(한국여성민우회 여성노동센터 조직부장)

7. 남녀고용평등법Ⅱ- 임금·승진상의 성차별, 어떻게 대응할 것인가?

: 최명숙(한국여성민우회 여성노동센터 사무국장)

8. 부당해고에 대한 대응 : 최명숙(한국여성민우회 여성노동센터 사무국장)

9. 직장내 성희롱, 폭언, 폭행 상담

: 박봉정숙(한국여성민우회 고용평등추진본부 사무국장)

10. 남녀차별금지및구제에관한법률

: 박봉정숙(한국여성민우회 고용평등추진본부 사무국장)

□□별첨자료□□

남녀차별금지및구제에관한법률

남녀차별금지기준

남녀고용평등법

노동관서 연락처

□ 교육 일정 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

<<평일 교육>>

7월 13일(화) : 노동법 의미와 체계 & 근로기준법Ⅰ (강사 : 하종강)

7월 15일(목) : 근로기준법Ⅱ (강사 : 하종강)

7월 20일(화) : 근로기준법Ⅲ & 노동조합및노동관계조정법 (강사 : 하종강)

7월 22일(목) : 체불임금상담 & 노동사건 행정처리절차 (강사 : 이인숙)

<<숙박 교육>>

7월 24일(토)

3 : 30 ~ 4 : 00    인사나누기

4 : 00 ~ 5 : 00    전화상담의 원리와 실제 (강사 : 유경희)

5 : 00 ~ 7 : 00    남녀고용평등법Ⅰ (강사 : 이임혜경)

7 : 00 ~ 8 : 00    식사

8 : 00 ~ 10 : 00   남녀고용평등법Ⅱ - 임금차별과 승진차별 & 성차별적 부당해고

& 남녀차별금지및구제에관한법률Ⅰ(강사 : 최명숙)

10 : 00 ~ 10 : 10  휴식

10 : 10 ~ 12 : 00  사례분석

7월 25일(일)

8 : 00 ~ 9 : 00     아침식사

9 : 00 ~ 10 : 30    직장내 성희롱, 폭언, 폭행 상담

& 남녀차별금지및구제에관한법률Ⅱ (강사 : 박봉정숙)

10 : 30 ~ 12 : 00   실습(수퍼비젼) 및 평가

노동법의 의미와 체계

하종강(한울노동문제연구소장)

1. 법률과 노동기본권

노동기본권은 헌법과 법률 이전에 노동자가 갖는 당연한 권리이며 인권이다. 전세계의 노동자가 한 목소리로 노동기본권을 외칠 수 있는 것은 이 때문이다. 이것은 사회체제를 초월한 보편적·절대적 권리이며, 노동자의 흔들리지 않는 강고한 신념이다.

노동3권과 관련한 헌법 제33조 제1항의 규정은 국가가 노동자의 노동3권을 보장할 의무가 있음을 밝히는 것이지, 헌법의 규정에 의해 비로소 노동자에게 노동3권이 부여되는 것을 의미하는 것으로 해석되어서는 안된다. 헌법 제33조 제1항의 규정이 없더라도 노동자의 노동3권은 보장되어야 하는 것이다.

헌법 제33조[근로자의 단결권 등] ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

□여성노동상담교육□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

이것은 마치 헌법 제32조의 규정이 없더라도 인간은 누구나 살기 위해 일할 수 있는 권리를 갖는 것과 같다.

헌법 제32조[근로의 권리·의무 등, 국가유공자의 기회우선] ① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

노동조합및노동관계조정법은 노동3권이 실현될 수 있게끔 하는 데 필요한 법제도적 장치를 마련함을 목적으로 한 것이다. 결코 노동조합법이 노동자에게 노동3권을 부여하는 근거가 되는 것인 양 해석되어서는 안된다.

노동조합법이 없는 상태를 가정해보면 이해하는 데 도움이 된다. 노조 활동한다고 해고당하거나 불이익을 입는 노동자가 여기저기 발생하고, 사용자는 노조에 가입하지 말라, 탈퇴하라, 노조에 가입하지 않겠다면 채용시켜 주겠다고 하고, 단체교섭에도 나서지 않을 것이다. 단체행동에 참가했다는 이유로 해고하거나 불이익을 받는 노동자가 한 둘이 아닐 것이다. 단체교섭에 나오지 않는 사용자를 억지로 협상 테이블에 끌어놓으면 폭행죄나 감금죄에 해당할 것이다. 파업을 벌이면 매출액이 줄었다고 손해배상을 청구하고 업무방해죄로 고소할 것이다. 노동자들이 단결권을 행사하고, 단체교섭권을 행사하고, 단체행동권을 행사하는 것은 불가능할 것이다.

법은 그러한 사용자의 방해행위를 이른바 부당노동행위로 규정하여 처벌하자는 것이고, 노동자가 기본권을 행사하기 위해 행한 행위를 정당행위고 보호하고 손해배상 청구에 제한을 두자는 것이다. 노동조합및노동관계조정법이라 하는 것은 이처럼 노동자가 노동3권을 행사하고 이를 실현하는 데 필요한 법제도적 장치에 다름 아닌 것이다. 결코 노동자의 노동3권이 법에 의해 부여되는 것은 아니다.

2. 노동법 성립의 과정

1) 단결금지법 시기

숙련기능공들에게만 한정되어 있던 노동자들의 단결이 점차 일반 노동자에게도 확          대되자 자본가들이 이에 대응하여 제정

단결금지법(1780년)

토론회 금지(1799년)

2) 기계 파괴 운동 시기

단결 금지 상황에서 자연적으로 발생

단결금지법 철폐(1824)

3) 공장법 제정 시기

1802-1833년에 걸쳐 5개의 공장법 제정,

18세 이하 연소 노동자의 하루 근로시간을 12시간으로 낮춤,

근로기준법의 출발,

12시간노동법(1833) -> 10시간노동법(1847)

4) 차티스트 운동 시기

노동자들의 선거권 확보 투쟁, 노동자 정당의 출발

5) 노동조합법 시기

1871년 제정,

조합원을 숙련공으로 제한함.

집단적 노동관계법의 출발

6) 입법투쟁 시기

일반 노동자에게 단결권 확대

노동 3권의 부분적 보장

노동쟁의법 제정

3. 노동법의 체계

1) 개별적 노동관계법과 집단적 노동관계법

개별적 노동관계법 - 노동자 보호의 성격, 최소한의 노동력 보존

(근로기준법, 최저임금법, 남녀고용평등법)

집단적 노동관계법 - 노동자 규제의 성격, 최소한의 단결권 보호

(노동조합및노동관계조정법)

2) 단체협약, 취업규칙, 근로계약

단체협약 - 노·자간의 힘의 관계에 의해 체결

2년 이내(임금도 2년 이내, 개정 법 제32조)

취업규칙 - 사용자 주도권

제정개정시 과반수대표 노조 또는 노동자 과반수 의견 듣도록,

불이익변경시 과반수대표 노조 또는  노동자과반수 동의 필요

(바뀐 법 제97조)

근로계약 - 노동력 판매 계약, 1년 이내

4. 우리나라 노동법의 제정 및 변천

1) 노동법 제정

1953. 한국전쟁 중

노동자들의 요구에 의한 제정이 아니었다.

비교적 노사자치적 구조

2) 5.16 쿠테타 이후 개정

국가재건최고회의(1963. 4.과 1963. 12.에 개정)

단결권 개악 등 집단적 노사관계에서 국가 개입 강화에 의한 노조 활동 제약, 쟁           의행위 제한, 공무원과 공원의 단결권 배제,  노사협의회 설치

3) 10월 유신 이후 개정

1973. 3. 및 1974. 12.

근로기준법 개악, 쟁의조정법 개악, 관 주도의 노사관계 구축

4) 5·17 친위 쿠테타 이후 개정

국가보위입법회의(1980. 12.)

기업별 노조 체계 강제, 제3자 개입 금지 신설, 유니온 샵 폐지,

사업장 이외 쟁의금지

사상 최악의 개악

5) 1987년 노동법 개정

7, 8월 투쟁 이후 1987년 11월 28일 개정, 공포(국회에서 개정)

구노동법의 골격 유지

전국회의, 전노협 등에서 대중적 노동법 개정 투쟁을 지속적으로 전개

6) 노동법 일부 개정

1989. 3. 29. 여소야대 국회에서 근로기준법,  노동조합법, 노동쟁의조정법 개정	그러나 당시 노 대통령,  노동조합법 및 노동쟁의조정법 개정에 대한 거부권 행	사, 법안 폐지

7) 노동법 날치기 개악

1996. 12. 26. 새벽 6시

엄청난 개악 - 총파업의 원인 제공

8) 노동법의 여야 합의 개악

1997. 3. 13.

상급단체 복수노조 허용 외에는 대부분 자본 측의 주장 반영

9) 김대중정부와 노사정위원회 합의

기업 인수, 합병, 양도시 정리해고 가능

5. 현행 우리나라 노동법의 체계

1) 근로기준법

자본과의 관계에 있어 형식적으로 평등하나 실제적으로 불평등한 노동자의 생존권 보호, 근로조건의 최저 기준 명시

□이 법은 헌법에 의거하여 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형있는 국민경제의 발전을 기함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

2) 노동조합및노동관계조정법 (구 노동조합법, 노동쟁의조정법)

노동자의 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 보장,

노동조합의 지위 보호

노동쟁의를 법적으로 조정, 해결하여 사회적 손실을 최소화하는 것을 목적으로 하고 있으나...

□이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

3) 노동위원회법

노사행정의 민주화와 노사관계의 공정한 조절을 목적으로 하는 일종의 □노동 법원□으로서의 노동위원회 설치, 운영에 관하여 규정

□이 법은 노동관계에 있어서 판정 및 조정업무의 신속·공정한 수행을 위하여 노동위원회를 설치하고 그 운영에 관한 사항을 규정함으로써 노동관계의 안정과 발전에 이바지함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

4) 근로자참여및협력증진에관한법률 (구 노사협의회법)

현실적으로 단체교섭의 통로가 되지 못하고, 생산성 향상 등 기업의 요구가 강요되거나, 복지 증진에 한정되는 등 노동조합을 약화시키는 데에 기여함.

□이 법은 근로자와 사용자 쌍방이 참여와 협력을 통하여 노사 공동의 이익을 증진함으로써 산업평화를 도모하고 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

5) 남녀고용평등법

□이 법은 헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편 모성을 보호하고 직업능력을 개발하여 근로여성의 지위 향상과 복지증진에 기여함을목적으로 한다.□(제 1조 목적)

6) 최저임금법

□이 법은 근로자에 대하여 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 기함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하게 함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

7) 산업안전보건법

□이 법은 산업 안전·보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

8) 산업재해보상보험법

□이 법은 산업재해보상보험사업을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해 예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다.□(제 1조 목적)

근로기준법

하종강(한울노동문제연구소장)

제 1 장   총  칙

제 2조 <근로조건의 기준>

최저 기준이므로 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다.

근로자의 사전 동의 없이 일방적으로 기본급을 저하시킬 수 없다.

제 3조 <근로조건의 결정>

동등한 지위에서 자유 의사에 따라 결정해야 한다.

현실적으로는, 불평등한 계약에 합법성을 부여하는 역기능이 있다.

제 4조 <근로조건의 준수>

단체협약, 취업규칙, 근로계약을 준수하여야 한다.

제 5조 <균등처우>

남녀, 국적, 신앙, 사회적 신분에 따른 차별적 처우를 하지 못한다.

기혼자가 담당할 수 없는 업무라는 정당한 사유가 없는 한 여성 노동자의 결혼을 이유로 자동퇴직하라는 취업규칙은 위법, 무효이다.

제 6조 <강제근로의 금지>

폭행, 협박, 감금, 정신 신체상의 부당한 구속으로써 근로자의 자유의사에 반하는            근로를 강요하지 못한다.

제 7조 <폭행의 금지>

어떠한 이유로도 폭행, 구타 행위를 하지 못한다.

출퇴근시의 몸 수색은 이유 여하를 불문하고 폭행에 해당한다.

□ 고발, 고소장 등은 가능한 한 자세하게 작성하는 것이 좋다.

제 8조 <중간착취의 배제>

법률에 의하지 아니하고는 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취하            지 못한다.

제 9조 <공민권 행사의 보장>

선거권, 공민권의 행사, 공의 직무를 집행하기 위해 필요한 시간을 청구하는 경            우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사에 지장이 없는 한 시각을 변경할 수            있다.

선거권, 피선거권, 예비군 훈련, 법정 증인 출석 등이 이에 해당한다.

장기간일 경우에는 본인의 의사에 따라 휴직이 가능하다.

원칙적으로 무급이다. 단 예비군 훈련은 향토예비군설치법에 의해 유급이나, 비상 훈련 불참으로 인한 벌칙 훈련을 받으면 그 초과되는 시간의 임금을 지급할 의무는 없다.

제 10조 <적용범위>

① 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다.

② 상시 4인 이하 사용 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부를 적용할 수 있다.

동거의 친족을 제외하고 나머지 노동자가 5명이 되어야 하는 것은 아니다.

가사사용인(가정부 등)은 5명을 넘어도 적용하지 않는다.

시행령 제1조의 2, 시행령 별표에 의해 4인 이하 사업장에는 중요한 내용은 거의 적용하지 않는다. 심지어 해고, 연장·휴일근로수당, 퇴직금, 생리휴가 등도 적용되지 않는다. 주휴일 규정 정도가 적용될 뿐이다.

제 13조 <법령요지 등의 게시>

① 법, 령, 취업규칙 등을 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 한다.

② 기숙사에 관한 규정은 기숙사에 게시 또는 비치하여야 한다.

제 14조 <근로자의 정의>

근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

실습생도 근로자인가.

일용 근로자, 상용 근로자는 어떤 불이익을 받는가.

공장장이나 부장도 사용자에게는 근로자이다.

외근 사원(보험 모집인, 가정 방문 교사)은 근로자인가.

□ 비정규직 근로자에 관하여는 <부록 1> □비정규직 노동자의 노동법적 문제□를 참고할 것.

제 15조 <사용자의 정의>

사용자라 함은 사업주, 사업경영담당자, 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

제 19조 <평균임금의 정의>

사유가 발생한 날 이전 3개월의 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액.

그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 통상임금을 평균임금으로 한다.

기본급 - 임금 계산의 기초가 되는 급료

통상임금 - 출근만 하면 받을 수 있는 정기적, 고정적 수당을 포함한 임금

시행령 제2조 <평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금>

수습 기간

사용자 귀책사유로 인한 휴업 기간

산전후휴가 기간

업무상 재해로 인한 휴업 기간

남녀고용평등법 제11조에 의한 육아휴직 기간

남녀고용평등법 제11조[육아휴직] ① 사업주는 생후 1년 미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직(이하 □육아휴직□이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다.

③ 사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 제2항의 육아휴직기간은 근속기간에 포함한다.

④ 육아휴직의 신청방법, 신청절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호에 의한 쟁의행위기간

노동조합및노동관계조정법 제2조[정의]

6. □쟁의행위□라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.

업무외 부상·질병으로 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간

평균임금을 기초로 산정하는 수당	통상임금을 기초로 산정하는 수당
① 휴업수당 (법 제45조) ② 연차유급휴가수당 (법 제59조) ③ 퇴직금 (법 제34조) ④ 감급액의 제한 (법 제98조)	⑥ 해고예고수당 (법 제32조) ⑦ 휴업수당 (법 제45조) ⑧ 연차유급휴가수당 (법 제59조) ⑨ 연장·야간·휴일 가산수당

상여금, 연.월차유급휴가수당은 1년분을 분할 계산하여 합산한다. 1년 미만 근로자는 그 기간 만큼만 분할 계산한다.

현물 급여 및 결혼축하금, 자녀 학자금 등은 포함되지 않는다.

가족이 있는 자에게만 지급되는 가족수당은 제외한다.(대법원 판결)

징계에 의한 감봉, 휴직, 대기발령 등으로 임금이 줄었어도 적게 받은 그 임금으로 평균임금을 산출한다. 통상임금보다 저액일 경우 통상임금을 적용한다.

지급되지 않았어도 지급되기로 확정된 것이면 포함된다. 예를 들어 단체협약에 명시된 상여금은 실제 지급 여부와 상관 없이 단체협약에 규정된 상여금 지급을 기준으로 산정한다.

정기적으로 지급되는 상여금의 경우 상여금 지급 기일 이전에 퇴직한 근로자에게도 특별한 사정이 없는 한 근무한 월수에 해당하는 상여금이 지급되어야 한다.

도급 근로자가 업무상 부상으로 3개월 이상 휴업 후 단 1일 근무하고 퇴직한 경우 하루를 필사적으로 일해 평소의 3-4의 실적을 올렸다면, 평균임금액이 높아지는가?

임금 인상이 소급되어 적용되었다고 하여 평균임금 정정 사유가 발생한다고 볼 수는 없다.

제 21조 <단시간근로자의 정의>

□단시간근로자□라 함은 1주간의 소정근로시간이 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.

제 2 장   근로계약

제 22조 <이 법 위반의 근로계약>

이 법의 기준에 달하지 못하는 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.

근기법보다 저하된 취업규칙, 단체협약 등도 마찬가지이다.

구두로 한 근로계약도 유효하다.

해외 근로자의 퇴직금은 국내 근로자의 임금에 의한다는 약정은 위법이라 할 수 없다.(그러한 약정이 없는 경우?)

퇴직금을 받지 않겠다는 근로계약은 위법하여 무효이다. 그러나, 근로자가 퇴직 당시 퇴직금을 포기하겠다는 의사 표시를 하였다면 그 의사는 존중된다.

제 23조 <계약 기간>

1년을 초과하지 못한다.

최소한 1년이 지난 후에는 노동조건을 조정해야 한다는 뜻이다.

1년의 근로가 끝난 후 노사 쌍방이 이의 제기가 없으면 근로계약은 자동 연장되는 것으로 본다. 정당한 사유가 없는 한 사용자는 계약 갱신을 거부할 수 없다.

계약 기간 1년이 끝나지 않았다고 하여 사표 수리를 거부하는 것은 위법이다.

사용자가 사표를 수리하지 않는 경우, 제출된 날로부터 1 회의 임금 지급 기일(보통 1 달)이 지나면 사표의 효력이 발생된다고 보아야 한다.

제 25조 <단시간근로자의 근로조건>

① 단시간근로자의 근로조건은 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 근로조건을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.

③ 근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자는 대통령령에 의해 이 법의 일부를 적용하지 않을 수 있다.

시행령 제9조 <단시간근로자의 근로조건 기준 등>

주휴일, 생리휴가, 산전후휴가는 통상근로자와 마찬가지로 적용한다.

월차·연차유급휴가일수는 통상근로자와 비교하여 근로시간의 비율만큼 준다.

휴일근로수당과 유급휴가수당은 하루 소정 근로시간수에 해당하는 시간급을 통상임금으로 하여 산정한다. 하루 소정근로시간수는 4주간의 소정근로시간을 그 기간의 총일수로 나눈 시간수로 한다.

제 27조 <위약 예정의 금지>

근로계약 불이행에 대한 위약금, 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.

노동자가 근로중 고의 또는 과실로 손해를 입혔을 경우 그 손해액을 계산하여 배상한다는 계약은 위법이 아니다. 그 손해액을 미리 정하는 계약이 위법일 뿐이다.

해외 연수 후 일정 기간을 근무하지 아니하면 그 비용 전부를 상환하도록 하는 약정은 이 법 위반에 해당하지 않는다.

기업으로부터 장학금을 받은 대학생이 졸업 후 1 년 이상 그 기업체에 근무하지 아니하면 장학금의 60%를 손해배상으로 변상한다는 규정은 무효이다.

운전기사가 근무 중 교통사고를 발생시킨 경우 사용자는 그 손해액을 해당 근로자에게 부담시킬 수 없다.

제 28조 <전차금 상쇄의 금지>

전차금 또는 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상쇄하지 못한다.(쉽게 말하여, 근로자의 채무액을 임금에서 공제할 수 없다는 뜻이다).

빌린 돈을 다 갚을 때까지 근무를 강요하는 것은 근기법 위반의 강제 근로에 해당한다.

근로자의 채무액을 임금에서 공제하도록 한 단체협약 규정은 무효이다. (임금은 □통화□로 그 □전액□을 □직접□ 지급하여야 한다)

제 30조 <해고 등의 제한>

1. 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.

2. 업무상 재해로 인한 휴업 기간과 그 후 30일, 산전·산후 휴가 기간과 그후 30일간은 해고하지 못한다.

□ 부당한 징계에 대하여는 <부록 2> □해고 등 부당한 징계에 대한 대응 방법□을 참고할 것.

제 31조 <경영상 이유에 의한 해고의 제한>

① 경영상 이유에 의하여 해고하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 경영악화 방지를 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.

② 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준으로 대상자를 선정하여야 한다. 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다.

③ 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 과반수를 대표하는 자)에게 60일전까지 통보하여야 하고, 성실한 협의를 하여야 한다.

④ 일정규모 이상 해고시 노동부장관에게 신고하여야 한다.(30일 전까지)

- 상시 근로자수가 99인이하인 사업 또는 사업장 : 10인이상

- 상시 근로자수가 100인이상 999인이하인 사업  또는 사업장 : 상   시 근로자수의 10퍼센트이상

- 상시 근로자수가 1000인이상 사업 또는 사업장 : 100인이상  ②제1항의 규정에 의한 신고에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 해고의 사유

2. 해고예정인원

3. 근로자대표와의 협의내용

4. 해고의 일정

제 31조의 2 <우선 재고용 등>

해고한 날로부터 2년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때에는 경영상 이유에 의해 해고된 근로자를 우선 고용하도록 노력하여야 한다.

□ 정리해고에 대하여는 <부록 3> □정리해고에 대한 대응 방법□을 참고할 것.

제 32조 <해고의 예고>

해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하고, 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다.

제 33조 <정당한 이유 없는 해고 등의 구제신청>

정당한 이유 없는 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다.

제 34조 <퇴직금제도>

① 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로연수가 1년미만인 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다.

③ 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산한다.

④ 사용자가 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁에 가입하여 근로자가 퇴직시에 연금 또는 일시금으로 수령하게 하는 경우에는 이 법에 의한 퇴직금 제도를 설정한 것으로 본다. 다만, 그 퇴직금액이 이 법의 규정보다 적어서는 아니된다.

근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공했다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근기법 제14조의 근로자에 해당하고, 사용자는 퇴직금을 지급하여야 한다. (91.10.25 대법원 91도1685, 금성알프스전자 사건)

퇴직금 규정이 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 않았고 상여금 등을 제외하였다 하더라도 그 산출된 퇴직금 금액이 근로기준법에 정한 소정 금액보다 많을 경우에는 위 퇴직금규정은 유효하다. (82.11.23 대법원 80다1340, 71.4.1 서울고법 70다2572, 76.2.5 서울고법 73다85 등)

근로기준법상 퇴직금 제도 미적용 사업장인 경우에도 이미 설정된 퇴직금 제도를 사용인이 임의로 근로자에게 불이익하게 변경할 수는 없다.(94.4.29. 대법원,93다60397 영주상공회의소)

근로기준법 제28조 제2항의 입법취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 있는 것으로 여기서 말하는 "사업"은 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다.(94.8.9. 대법원 94다11828, 대우 사건)

보수규정에 금고이상의 형을 받아 징계면직된 경우 퇴직급여액을 감액한다고 규정되어 있으면 그 퇴직금을 근로기준법 제28조 등 관계법규에 위반되지 않는 범위에서 감액 지급 할 수 있다.

□ 퇴직금 누진제가 적용될 경우, 단협이나 취업규칙에 규정이 있으면 징계를 통해 근로기준법상 최저퇴직금 수준까지 감액지급할 수 있다는 판례이다.

직위해제기간 중 지급받은 임금액은 평균임금 산정에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금보다 낮아지는 경우 근로기준법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다. (94.4.12. 대법원, 92다20309,농어촌진흥공사 사건)

제 35조 <해고예고의 적용 제외>

다음 근로자에게는 해고예고(해고수당)를 적용하지 아니한다.

1. 3월 미만의 일용근로자

2. 2월 이내의 기간 사용자

3. 6월 미만의 월급근로자

4. 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

5. 수습사용중의 근로자

시행령 제12조 <수습근로자의 정의>

□수습사용중의 근로자□라 함은 사용한 날부터 3월 이내인 근로자를 말한다.

제 36조 <금품청산>

퇴직한 경우에는 14일 이내에 모든 임금을 지불해야 한다. 당사자의 합의로 기일을(무한정) 연장할 수 있다.

제 37조 <임금채권 우선변제>

① 임금·퇴직금·재해보상금은 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권·저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제 1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 채권은 질권 또는 저당권 등 모든 채권에 우선하여 변제되어야 한다.(1997. 12. 24. 개정)

1. 최종 3월분의 임금

2. 최종 3년간의 퇴직금

3. 재해보상금

③ 위 퇴직금은 근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

위 규정 신설 이전에 설정된 질권.저당권에 대하여는 속수무책이다.

퇴직금의 경우, 위 규정 신설 이후 기간에 해당하는 금액에만 적용된다.

법에 의해 보장된 권리라 할지라도 실제로 그 권리를 찾기 위해서는 복잡한 법률적 절차를 재빨리 밟아야 한다.

회사가 임금을 채불하였다고 해도, 근로자들이 법률에 의하지 아니하고 임의로 회사 재산을 처분하여 임금으로 나누어 가지면 형사 처벌의 대상이 된다.

□ 부도사업장의 임금채권 우선변제 등에 대하여는 <부록 4> □부도 사업장 체불임금에 대한 대응 방법□을 참고할 것.

제 38조 <사용증명서>

근로자가 퇴직 후라도 경력 증명을 요구할 때에는 즉시 교부해야 한다.

위 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 기입하여야 한다.

시행령 제 14조 <사용증명서 청구기간>

사용 증명서의 청구는 30일 이상 근무한 자로서 퇴직한 후 3년                 이내라야 한다.

제 3 장   임 금

제 42 조 <임금지불>

① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

② 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만 임시로 지금하는 임금, 수당 등은 그러하지 아니하다.

임시로 지급하는 임금, 수당 등은 각종 상여금, 정근수당, 생산장려금 등을 말한다.

제 45조 <휴업수당>

① 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 평균임금의 70% 이상의 수당을 지급하여야 한다.

② 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻은 경우에는 위 기준에 미달하는 휴업수당을 지급할 수 있다.

사용자의 귀책사유라 함은 자금 부족, 정비, 작업량 감소 등을 말한다.

정전에 대비한 자가 발전 시설이 있음에도 고장을 이유로 휴업한 때는 사용자의 귀책 사유에 해당한다.

한 부서의 부분 파업에 의해 부득이 작업을 못한 다른 부서의 근로자들에게는 휴업수당을 지불하여야 한다.

노동쟁의에 대한 직장 폐쇄의 경우에는 휴업수당을 지불하지 않는다. 다만, 적법하지 않은 직장 폐쇄의 경우에는 휴업수당을 지불해야 한다.

70%는 최저 기준이므로 그 이상으로 단체협약 등에 규정할 수 있다.

제 48조 <임금의 시효>

임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸한다.

매 월의 임금은 임금지급일로부터 3년,

월차휴가는 다음달 임금지급일로부터 3년,

연차휴가는 다음해 월차휴가지급일로부터 3년,

퇴직금은 퇴직일로부터 3년.

임금청구 민사소송이 진행되는 동안은 시효 진행이 중단된다.

민사소송의 판결문에 의한 임금채권은 10년간 유효하다.

임금 시효 만료 전에 최고하면 6개월간 시효 진행이 중단된다.

부당노동행위 구제신청, 재심신청, 행정소송 등을 진행하는 동안은 임금 채권 시효 진행이 중단되지 않으므로 시효가 지나지 않도록 주의해야 한다.

제 4 장   근로시간과 휴식

제 49조 <근로시간>

① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다.

② 1일의 근로시간은 휴식시간을 제외하고 1일 8시간을 초과할 수 없다.

1일이란 민법상의 원칙에 따라 0시부터 24시까지를 말한다.

작업시간 전이나 끝난 후 교육시간, 정비 등의 시간도 근로시간이다.

격일제 주야간 24시간 경비 업무의 경우 업무의 특성상 하루 3시간의 식사시간도 근무시간으로 보아야 한다.

제 50조 <탄력적 근로시간제>

① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 의하여 2주간이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 특정 주에 44시간을, 특정 일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다.

② 사용자는 근로자 대표와의 서면합의에 의하여 다음 각 호의 사항을 정한 때에는 1월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 특정 주에 44시간을, 특정 일에 8시간의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정 주의 근로시간은 56시간을, 특정 일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.

1. 대상근로자의 범위

2. 단위기간(1월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)

3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간

4. 기타 대통령령이 정하는 사항

③ 제1항 및 제2항의 규정은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신중인 여자근로자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

④ 사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금수준이 저하되지 아니하도록 임금보전 방안을 강구하여야 한다.

제 51조 <선택적근로시간제>

사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에 의하여 시업 및 종업시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 다음 각호의 사항을 정한 때에는 1월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 1주간에 44시간을, 1일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다.

1. 대상근로자의 범위(15세이상 18세미만의 근로자를 제외한다)

2. 정산기간(1월이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)

3. 정산기간에 있어서의 총근로시간

4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각

5. 근로자가 그의 결정에 의하여 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각

6. 기타 대통령령이 정하는 사항

제 52조 <연장시간의 제한>

① 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있다.

② 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조(탄력제)의 근로시간을 연장할 수 있으며 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 제51조(선택제)의 근로시간을 연장할 수 있다.

③ 특별한 사정이 있는 경우에는 노동부장관의 인가, 근로자의 동의로 위 1, 2항의 근로시간도 연장할 수 있다. 사태가 급박할 때에는 사후 승인을 얻어도 된다.

④ 노동부장관은 위 3항의 근로시간 연장이 부당하다고 인정할 경우에는 그 후 연장시간에 상당하는 휴게, 또는 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.

제 53조 <휴게>

① 4시간인 경우에는 30분, 8 시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.

② 휴게시간은 근로자가 자유로 이용할 수 있어야 한다.

휴게시간을 2시간 마다 15분씩 분할해 주어도 된다.

제 54조 <휴일>

1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.

시행령 제 25조 <주휴일>

법 제 45조의 유급휴일은 1주간 개근한 자에 대하여 준다.

단체협약에 별 다른 규정이 없다면 근로자의 유급휴일은 □주휴일□과 □근로자의 날□ 뿐이다.

조퇴, 지각, 외출 몇 회 이상을 결근으로 취급한다 규정은 근기법에 위배되어 무효이다.

국경일이라고 하여 반드시 휴일이 되는 것은 아니다. 반드시 유급휴일이 되는 것은 더욱 아니다.

주휴일은 일요일이 아니어도 가능하다.

제 55조 <연장, 야간 및 휴일 근로>

연장근로, 야간근로, 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

야간근로라 함은 계절에 관계 없이 22:00부터 06:00까지의 근로를 말한다.

각종 근로수당이 통상임금으로 산정되었는지 살펴 볼 필요가 있다.

노사합의에 의해 가산지급금을 없앤다해도 무효이다.

유급휴일과 유급휴가는 다르다. 그렇다면, 유급휴가일에 근무하였을 경우 휴일근로수당을 지급 받을 수 있는가?

무급휴일의 근로에 대하여는 어떠한가?

야간근로와 휴일근로가 겹치는 경우에는 어떻게 해야 하는가?

휴일에 출근하여 8시간 이상을 근무하였다면 휴일근로수당 외에 별도의 연장근로수당을 지급 받게 되는가?

제 57조 <월차유급휴가>

① 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

② 월차휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하거나 분할하여 사용

할 수 있다.

시행령 제 27조 <월차유급휴가>

월차휴가는 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에 대하여 준다.

공민권 행사를 위한 시간은 근로한 것으로 본다.

월차휴가일에 근로하면 연장근로수당을 지급 받을 수 있는가?

사용자가 임으로 추석명절휴가를 월차휴가로 대치할 수 없다.

다만, 단체협약 등에 규정할 수는 있다.

1년 이내에 월차휴가를 청구하지 않으면 휴가청구권은 상실된다. 그러나 월차휴가수당은 3년 이내에 청구할 수 있다.

주 3일 근무, 또는 1일 2시간 근무 등의 경우에도 그것이 근로계약의 내용에 의한 것이라면 월차휴가를 주어야 한다.

임시공, 일용공이라도 당연히 월차유급휴가를 받아야 한다.

제 58조 <근로시간 및 유게시간의 특례>

다음 각호의 1에 해당하는 사업에 대하여 노동자 대표와 서면 합의를 한 때에는 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나, 제53조의 휴게시간을 변경할 수 있다.

1. 운수업, 물품판매 및 보관업, 금융보험업

2. 영화제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사사업, 광고업

3. 의료 및 위생사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업

4. 기타 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업

시행령 제28조 <근로시간 및 휴게시간의 특례 인정 사업 등>

법 제58조 제4호의 사업은 사회복지사업을 말한다.

제 59조 <연차유급휴가>

① 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일 이상의 유급휴가를 주어야 한다.

② 2년 이상 근로한 자에 대하여는 2년을 초과할 때부터 1년에 대하여 휴가 1일을 가산하여야 한다. 다만, 20일을 초과하는 휴가에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다.

③ 위 휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대해 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만 사업 운영상 심대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

④ 업무상 재해로 인한 휴업 기간, 산전후 휴가 등은 출근한 것으로 본다.

⑤ 위 휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

연차휴가비는 통상임금 또는 평균임금으로 휴가 직전, 또는 직후의 임금지급일에 주어야 한다.

적법한 쟁의로 인한 휴업 기간은 개근일수에 산입한다.

취업규칙, 단체협약 등에 추석휴가, 하기휴가가 명시되어 있고 이를 연차휴가로 대치한다는 별다른 규정이 없다면 연차휴가는 위 휴가들과 별도로 주어야 한다.

결근이 많아서 연차휴가를 지급 받지 못한 해라도 입사후 2년을 초과하는 근무연수에 산입하여야 한다.

따라서, 어떤 경우라도, 입사후 12년째부터는 만근을 하면 휴가일수가 20일을 초과하게 되는 것이다.

회사의 인수, 합병 등에는 계속 근로연수가 연결된다.

연차휴가일을 계산하는 근속연수에는 군복무기간도 포함된다.

일용공, 임시공일지라도 계속 근로하였다면 연차휴가를 받아야 한다.

연차휴가는 개개 근로자의 입사일로부터 만 1년이 되었을 때를 기준으로 하는 것이 원칙이다. 다만 편의상 일정한 기간을 정할 수 있다.

회사가 일정한 기간을 정하여 연차휴가를 일률적으로 산정하는 바람에 근로자에게 불이익이 발생하여서는 안된다.

그러한 경우에는 월할 계산하여 연차휴가를 지급하여야 한다.

유급휴가 기간 중에 휴일이 끼어 있는 경우에는 휴일을 제외하고 전후일만 휴가로 취급한다.

연차유급휴가 청구권의 소멸 시효는 언제부터 시작되는가?

제 60조 <유급휴가의 대체>

근로자 대표와의 서면 합의에 의하여 연·월차휴가일에 갈음하여 특정근로일에 휴무시킬 수 있다.

제 61조 <적용의 제외>

근기법 제4장과 제5장의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정 등은 다음의 근로자에게는 적용하지 아니한다.

1. 토지의 경작, 개간, 식물의 재식, 재배, 채취사업 기타의 농림산업

2. 동물의 사육, 수산동식물의 채포, 양식사업 기타의 축산, 양잠, 수산사업

3. 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 받은 자.

4. 대통령령으로써 정한 사업에 종사하는 근로자

시행령 제 30조

법 제61조 제4호의 근로자는 관리·감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무 말한다.

야간근로수당까지 적용 제외되는 것은 아니다.

연장근로에 대하여 50%의 가산 지급을 받지 못하는 것 뿐이지 연장근로 그 자체에 대한 임금까지 지급 받지 못하는 것은 아니다.

□감독이나 관리의 지위에 있는 자□에 포함되기 위해서는 우선 출.퇴근에 있어서 엄격한 제한을 받지 않아야 한다.

제 5 장   여자와 소년

제 62조 <최저연령과 취직인허증>

① 15세 미만인 자는 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 노동부장관의 취직인허증을 소지한 자는 그러하지 아니하다.

② 취직인허증은 본인의 신청에 의하여 의무교육에 지장이 없는 한 직종을 지정하여 발행한다.

제 63조 <사용금지>

여자와 18세 미만자는 도덕상 또는 보건상  유해·위험한 사업에 사용하지 못한다.다만, 금지직종은 대통령령으로써 정한다.

시행령 제 37조 <여자와 18세 미만인 자의 사용금지 직종>

여자 사용금지 직종

1. 고압전선로 및 이에 속하는 전기·기계·기구 취급 업무

2. 지름 25센티미터 이상의 둥근톱, 지름 75센티미터 이상의 띠톱을 사용하여 목재를 가공하는 업무

3. 토사 붕괴 위험 장소, 깊이 5미터 이상의 지하터널 업무

4. 통나무 발판 설치, 해체 업무. 다만 지상에서 작업을 보조하는 업무를 제외한다.

5. 착암기·항타기 등의 사용으로 신체에 심한 진동을 주는 업무

6. 연속작업은 20킬로그램 이상, 단속작업은 30킬로그램 이상의 중량물 취급 업무

18세 미만 사용금지 직종

1. 용광로·금속용해로 또는 전기로 업무 등 모두 56가지 업무 + 노동부장관 지정 업무

제 64조 <연소자증명서>

18세 미만인 자에 대하여는 그 연령을 증명하는 호적증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여야 한다.

제 67조 <근로시간>

15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일 7시간, 1주일에 42시간을 초과하지 못한다. 다만, 합의에 의하여 1일 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.

제 68조 <야업금지>

여자와 18세 미만자는 하오 10시부터 상오  6시까지의 사이에 근로시키지 못하며 또 휴일근로에 종사시키지  못한다. 다만, 그 근로자의 동의와 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.

제 69조 <시간외 근로>

18세 이상의 여자에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외의 근로를 시키지 못한다.

제 70조 <갱내근로 금지>

여자와 18세 미만인 자를 갱내에서 근로시키지 못한다.

제 71조 <생리휴가>

여자인 근로자에 대하여 월 1일의 유급 생리휴가를 주어야 한다.

종전 89년에 법이 개정되기 전에는 □청구하는 경우에는 유급생리휴가를 준다□ 라고 되어 있었는데 □여성근로자에 대하여는 생리휴가를 준다□ 라고 개정되었다. 즉 청구하지 않더라도 주어야 한다는 것이다.

법원의 판결은 답답하게도 임신한 여성 노동자의 생리휴가를 인정하지 않고 있다. 사업장에 따라서는 임신 중에는 건강검진휴가로 받을 수 있도록 단체협약에 규정하기도 한다. 단협에 의해 임신했을 때에도 생리휴가는 물론 검진휴가를 따로 받는 사업장도 있다.

제 72조 <산전후휴가>

① 사용자는 임신중의 여자에 대하여는 산전후를 통하여 60일의 유급보호휴가를 주어야  한다. 다만, 유급보호 휴가는 산후에 30일 이상이 확보되도록 한다.

② 임신 중의 여자근로자의 청구가 있는 경우에는 경이한 근로에 전환시켜야 하며 시간외근로를 시키지 못한다.

산전산후 휴가는 60일 이상이되 산후에 30일 이상 되어야 한다는 것은, 예로 출산 전에 2일 사용하고 출산 후에 58일의 휴가는 가능하지만, 출산 전에 35일 사용하고 출산 후에 25일 사용하는 것은 안된다는 의미이다.

유산한 경우에는 인정되지 않는다는 문제점이 있다.

이 60일의 기간은 국제적 최저기준에 위반되는 조항이다. ILO 조약에는 최소 12주즉 84일을 주도록 하고 있다. 따라서 법이 개정되기 전이라도 단체협약을 통하여 12주로 늘리자고 할 수도 있다.

제 73조 <육아시간>

생후 1년 미만의 유아를 가진 여성 근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회, 각 30분 이상의 유급수유시간을 주어야 한다.

제 9 장   취업규칙

제 96조 <취업규칙의 작성·신고>

① 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에 있어서도 또한  같다.

1. 시업, 종업의 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가와 취업교체에 관한 사항

2. 임금의 결정, 계산과 지급방법, 임금의 마감, 지급시기와 승급에 관한 사항

3. 가족수당의 계산과 지급방법에 관한 사항

4. 퇴직에 관한 사항

5. 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항

6. 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항

7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

8. 안전과 보건에 관한 사항

9. 업무상과 업무외의 재해부조에 관한 사항

10. 표창과 제재에 관한 사항

11. 기타 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 사항

제 97조 <규칙의 작성, 변경의 절차>

① 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.

② 사용자는 제96조의 규정에 의하여 취업규칙을 신고한 때에는 제1항의 의견을 기입한 서면을 첨부하여야 한다.

□ 임금의 □반납□과 □삭감□은 어떻게 다른가?

기존의 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 무효이다. (92.12.22. 대법 91다5165)

위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙변경은 효력이 없다고 할 것이고, 이는 그러한 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 효력이 없다.(92.12.8. 대법 91다38174)

□ 개정전 규정에 대해 이의를 제기한 바 없고 이의 없이 수령했다해서 근로자 측이 묵시적으로 개정된 퇴직금규정으로 수용 동의한 것으로는 볼 수 없다.

근로자의 동의 없이 불리하게 취업규칙을 변경 후에 기존의 근로자에게 그 변경의 효력이 미치지 않고 종전 취업규칙이 유지되지만 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다. (92.12.22. 대법 91다45165)

□ 이 판례의 취지에 따르면 한 사업장에 2개의 취업규칙이 존재하게 되어 문제가 될 뿐만 아니라, 근로기준법 제5조의 균등처우조항 및 근로기준법 제28조의 제2항의 퇴직금차별금지조항 등에 배치된다. 매우 문제가 많은 판례이다.

집단적 의사결정이란 반드시 전 근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 기구별 또는 단위부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간의 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.(93.1.15. 대법 92다39778)

취업규칙의 일부를 이루는 급여규정의 변경이 일부에게는 유리하고 일부에게는 불리할 때는 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 전체의 의사에 따라 결정하게 하는 것이 타당하다. (93.5.14. 대법 93다1893)

□ 근로자에게 불이익하다는 것이 어떤 경우까지 해당되는지를 보여주는 중요한 판례이다.

근로자 동의없이 불이익하게 개정된 퇴직금급여 규정에 대해 노조가 단협 체결 과정에서 불리하게 개정된 퇴직금규정과 동일한 내용으로 소급 추인했다 하더라도 당해 근로자가 노동조합원이 아니고, 또한 근로자들이 단체협약 체결 당시 위 개정된 퇴직금 지급 규정이 무효라는 것을 알지 못한 상태에서 위 내용으로 체결하였으므로 이 경우는 소급적 추인에 의해 유효하게 되었다고 볼 수 없다. (93.6.11. 대법 92다

19316) (위의 경우) 노조가 단협을 통해 사후추인한 경우 유효하다. (93.5.11. 대법 92다 49294)

노사협의회의 동의로 행한 취업규칙의 불이익변경은 무효이다.(94.6.14 대법원 92다28556, 포항제철 사건)

회사합병의 경우 종전보다 불리하게 취업규칙을 변경하는 것은 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 무효이고 종전 취업규칙이 그대로 적용된다.

종전보다 불리하게 보수규정이 개정되었으나 근로자들이 개정 후 7년간 명시적인 반대의사를 표명한 바 없었다는 것만으로 근로자들의 묵시적인 동의나 추인이 있었다고 할 수 없다.(94.8.26. 대법원, 93다58714)

퇴직금 지급률을 하향 조정하면서 이사회의 심의, 의결만 거치고 근로자집단의 동의가 없이 이루어진 것은 무효이다. (94.10.14. 대법원, 94다25322)

직원들이 이의 없이 퇴직금을 수령해오고, 퇴직급여규정 개정 이후 결성된 노조와 단협을 체결하면서 단협에서 정하지 않은 사항에 관하여는 사용자측의 관계규정에 따르기로 하였다는 등의 사정만으로 무효인 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다. (92.11.27. 대법 92다32357)

노동조합과 노사협의회의는 본질적으로 차이가 있고 취업규칙 불이익 변경시 노사협의회에서 근로조건에 관한 사항은 그 협의의 대상이 될 수 없으므로 노사협의로 의결만을 거친 취업규칙의 변경은 그 효력이 없다. (90.3.2. 서울 고법, 89나27081)

노사협의회의 근로자위원의 동의를 얻은 것으로 법상 소정의 취업규칙 불이익 변경에 필요한 근로자 과반수의 동의를 얻은 것으로 볼 수 없다. (94.6.14. 대법원, 92다28556)

제 98조 <제재규정의 제한>

취업규칙에서 근로자에 대하여 감급의 제재를 정할 경우에 있어서는 그 감액은 1회의 액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다.

제 99조 <단체협약 준수>

취업규칙은 법령 또는 당해 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없다.

□ 단체협약상 규정된 해고사유와 다른 내용의 취업규칙상 해고에 근거해 근로자를 해고할 수 있는지가 문제되는데 이에 대한 대법원의 판결은 사건에 따라 입장이 다르다. 그런데 최근 해고사유에 관한 단체협약과 취업규칙의 효력관계에 대하여 단체협약상의 다른 사유로 근로자을 해고할 수 있다는 판례가 다수 등장하고 있다. 따라서 단체협약 체결시 "...다음의 사유 외에는 징계할 수 없다"는 방식으로 규정할 필요

가 있다.

취업규칙 상의 징계해고 사유에 관한 규정의 내용이 서로 다른 경우에 근로자에게 보다 유리한 규정을 적용해야 한다. (94.5.27. 대법원, 93다5751)

취업규칙에서 근로자를 해고함에 있어서 노동위원회의 승인을 받도록 규정하고 있는 경우, 노동위원회는 사전에 인정이나 승인할 권한이 없으므로 사용자가 노동위원회 승인을 받지 않았다 하더라도 그 해고의 효력에 영향을 미치지 않는다. (94.9.30. 대법원, 94더4042, 강원산업 사건)

징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙의 규정이 상호 저촉되는 경우에는 취업규칙에서 새로이 해고 사유를 정할 수 있고 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있고 이것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다. (94.6.14. 대법원, 93누26151 파고다택시 사건)

취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정하여 이에 터잡아 근로자를 해고하는 것이 단체협약에 반하지 않는다. (95.1.20. 대법원 94다37851)

노동조합법 제36조 제1항은 단체협약에서 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분을 무효로 규정하고 있으므로, 단체협약에 징계사유를 규정하면서 그 단체협약의 규정에 의하지 아니하고는 징계할 수 없다고 규정하고 있다면 취업규칙에서 새로이 정한 징계사유는 위 단체협약에 반하는 것으로 그 취업규칙은 무효이다.( 94.6.14. 대법원, 93다62126, 부평여객운수 사건)

제 100조 <위반의 효력>

취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우에 있어서 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다.

제 6장 안전과 보건은 제 76조에 의해 산업안전보건법으로 이관되었다.

제 7장 기능습득, 제 8장 재해보상, 제 10장 기숙사, 제 11장 근로감독관 등에 대하여는 생략하였다.

<부록 1>

비정규직 노동자의 노동법적 문제

일용 관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우 상용 근로자이다.

일용직 근로자로 되어 있다 하더라도 일용 관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우 상용 근로자로 보아야 할 것이고 일급 임시 고용원과 정식 기능직 사원 사이에 임용 근거에 있어서 적용될 규정, 복무에 관하여 적용될 규정 등에 차이가 있다 하더라도 이러한 사정들은 근로의 계속성을 단절시킬 만한 본질적 차이라 할 수 없는 것이다. (서울지방법원 96가합16815, 1996. 6. 28.)

1개월에 4, 5일 내지 15일정도 계속해서 근무하였다 해도 근로관계의 계속성이 인정되고, 일용 관계가 중단되지 않았다면 상용 근로자이다.

가. 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가  되는 근로자의 상근성. 계속성. 종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이고, 이 경우 일용직으로 근무한 동안의 업무내용이 정식 기능직사원으로 근무한 동안의 업무 내용과 동일.유사한 경우에만 근로관계의 계속성이 인정되는 것도 아니라 할 것이다.

나. 형식상으로는 비록 일용직 근로자로 되어 있다 하더라도 일용 관계가 중단되지 않고 계속되어온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 할 것이며, 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서 근무기간과  정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수로 보아야 할 것이다.(대법원 93다26168, 1995. 7. 11.)

제수당요구포기각서 제출을 거부한 것을 이유로 한 재계약 거부 해고는 정당하다.

회사측이 업무량이 급증하고 납품기일이 촉발할 때를 대비하여 수시로 일용직 근로자를 고용하면서 통상 3개월을 계약기간으로 정하고 이 기간이 지나면 업무량 등을 고려하여 재계약을 맺어 온 과정에서 임금을 일당으로 책정하고 월차·휴일·예비군 훈련수당을 포함시켜 상시근로자의 월급보다  많이 지급했다면, 당해 근로자에 대해 회사측이 재계약을 교섭하면서 계약기간 만료 후 이미 지급 받은 것으로 처리한 이 같은 수당의 추가요구를 막기 위해  제수당요구포기각서을 요구했으나 근로자가 이를 거부한 것은 위 각서의 제출을  요구한 것이 원고에게 아무런 불이익이 없는 점 등으로 보아 재계약을 포기한 것이어서 부당한 해고가 아니다. (대법원 92다34339, 1992. 10. 27.)

회사에서 새로운 정책을 실시하면서 요구하는 각서의 효력

정규직 사원을 계약직으로 전화한다든가, 임금체계를 변경하여 실제적으로 감봉의 효과가 있는 각서 등을 요구할 때에는 위 각서가 자유로운 의사에 의한 것이 아니라면 무효이므로 이를 근거로 계약직으로 전환하는 것은 법 위반으로 무효가 됨. 따라서 각서를 쓰지 않는 것이 최선이지만 혹시라도 사실상 강요에 의해  각서를 쓰게 되더라도 그런 흔적을 남겨 놓는 것이 좋다. 만일 새로운 제도의 시행으로 혜택을 볼 목적으로 순수하게 자유로운 의사로 각서에 동의했다면 나중에 그 각서에 근거하여 계약직으로 전환이 된다 할지라도 다시 회복할 수 없음.

비정규직 노동자의 "근로자" 여부와 노조 가입

비정규직은 시간제노동자, 임시직, 계약직,  일용직 등 근로계약 체결시 제3자가 개입하지 않고 사용자와 노동자 간에 직접 근로계약이 체결되는 '직접고용 비정규직 노동자'와 용역, 파견, 하청, 소사장 등 근로계약에 제3자가 개입하여 마치 제3자가 해당 노동자를 고용하고 있는 것 같은 외형을 보이는 '간접고용 비정규직 노동자'로 분류될 수 있다.

직접고용 비정규직이든 간접고용 비정규직이든 둘 다 모두 "임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"(노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호)이므로 노동관계법상 □근로자□에 해당되고 따라서 "실정법상으로는" 노조를 조직할 수도 있고 또한 노조에 가입할 수도 있다. 그러나 "실제"에 있어서는 정규직 중심으로 기업별로 조직되어 있는 기존의 노조에 가입되지 않은 경우가 많다.

직접고용 비정규직 노동자의 경우는 사업주와 직접 근로계약을 체결하고 있는 "그 사업장의 근로자"이기 때문에 그 사업장 노조의 규약에 정규직원만 조직대상으로 하고 비정규직원은 조직대상에서 제외한다는 제한이 없는 한 실정법상으로 그 기업별 노조에도 가입할 수 있다.

간접고용 비정규직 노동자의 경우는 표면적인 근로계약 관계는 제3의 사용자가 해당 노동자를 고용하고 있는 것처럼 근로계약이 체결되기 때문에 '원청의 그 사업장 노조'가 규약에서 조직대상을 기업연합노조 방식이나 원청하청연합노조 방식 등의 '단위기업을 넘어서는 조직대상'을 규정하는 경우는 그 사업장 노조에 가입할 수 있지만 그렇지 않으면 그 사업장 노조에 가입할 수는 없고, 다만 '용역, 하청, 파견, 소사장' 사업장 단위 노조나 산별노조나 지역 산별노조 또는 지역 연합노조 등의 초기업적 단위노조에 가입할 수 있다.

그러나 이들 비정규 노동자들은 비록 노동관계법상 "근로자"로 인정되고 따라서 근로기준법이나 노동조합및노동관계조정법 등 노동법이 전면 적용되고 노조를 조직하는 것도 가능하게 되어 있지만, 실제에 있어서 기존의 기업별 노조 방식으로는 제대로 조직 활동을 하는데 한계가 있을 수밖에 없는 실정이다.

계약직 일방 해지는 불법 해고에 해당한다.

계약직이란 본래 1년 미만의 경우로 업무에 따라서는 거의가 전문직이거나 계절적  또는 단기간의 고용계약을 의미한다. 그런데 우리나라의 경우 1년 이상 수년씩 같은 업무에 종사시키거나 전문직이나 계절직이 아닌 고용의 형태가 많다.

퇴직금, 년월차 등 각종 법으로 정한 수당 역시 지급하지 않는 불법 고용계약이 비일비재하나, 당사자들 역시 취업이 어려운 관계로 손해를 감수하고 있는 형편이다.

특히 남녀고용평등법의 실시 이후 사용자들의 여성 기피 현상으로 여성 노동자의 경우 정식 직원이 아닌 계약직 또는 파트타이머, 파견사원 등의 현상이 확산되어 있다.

그러나 근로기준법상 1년 이상의 계약 관계는 상시 고용의 형태로 보고 있기 때문에 정당한 사유가 없는 일방적 계약 해지는 현행 법상으로는 엄연히 불법 해고다. 근로기준법 제23조에서 근로계약기간을 □1년을 초과하지 못한다□고 규정하고 있는 것은 근로조건을 매년 재검토할 수 있는 기회를 보장함으로써 장기간의 근로계약으로 인한 피해를 방지하자는 데 근본 취지가 있다.

따라서 1년의 기간이 만료된 사실만으로 해고의 사유가 될 수 없으며 달리 해고의 정당한 사유가 있을 경우에만 해고를 취할 수 있기 때문에 중도 계약 해지란 더더욱 조건을 갖출  수가 없는 명백한 계약해지 즉 해고다(대법원 94년 1월 26일 판결).

일용직, 임시직, 계약직, 수습사원의 노동조합 가입시 발생 가능한 문제

정규직, 비정규직을 막론하고  노동조합및노동관계조정법상 근로자이기만 하면 모두 노조에  가입할 수 있다. 임시직/일용직/수습사원/계약직/촉탁직 근로자들도 모두 □임금 기타 수입에 의해서 생활하는□ 사람들이고 실정법상 노조에 가입하는 것에 아무런 지장이 없다. 따라서 노조 규약에 특별히 제한이 없다면, 예를 들어 '본 노동조합은 00회사에서 근무하는 근로자들로 구성한다'로만 되어 있고 단서조항으로 일용공이나 임시공, 수습사원 등은 제외한다는  규정이 특별히 없는 경우 노조에 가입할 수가 있다.

다만 현실적으로 일용직/임시직/수습사원/계약직/촉탁직 등은 신분이 상대적으로 불안정한 위치에 있기 때문에 노조에 가입했을 때, 사용자측에 탄압의 빌미를 줄 수도 있을 것이다. 예를 들어 계약기간 만료를 선언한다든지, 수습사원을 정식사원으로 채용하지 않는다든지  하는 등의  보복조치가 있을 수 있다. 이 점에 유념해서 노조 가입과 동시에 이들을 보호할 수 조치를 취할 필요가 있다. 단체협약이나 단체교섭을 통해 정식사원으로 채용한다든지 자동적으로 계약기간이 경신되게 한다든지 근로조건을 동일하게 한다든지 등등의 보완조치가 병행되어야 할 것이다.

노조 가입으로 인해 당사자들에게 불이익을 줄 수 있는 사태를 미연에 철저히 막을 수 있도록 하는 것은 노조의 단결력을 반영한다. 원칙적으로 모든 노동자들이 노조에 가입되어야 비정규직 사원의 지위도 보장될 수 있을 것이다.

사용자들은 대개 노동자들을 이간질시키고 노동자들간에 차별을 둠으로서 분리 통제하려는 경향을 가지고 있다. 사용자들의 이런 경향에 맞서 노동자들은 단결하여 대항할 수밖에 없다.

일용직, 계약직, 촉탁직 근로자의 법정 제수당

근로기준법에 규정된 대로 1주간 개근을 하면 주휴를 받을 수 있고, 1달 개근하면 월차를 받을 수 있고, 1년 개근하면 연차를 받을 수 있다.

명칭이 일용직이건 계약직이건 촉탁직이건 간에 임금을 받고 근로를 제공하는 사람은 모두 □근로자□에 해당된다. 그리고 모든 근로자에게는 당연히 근로기준법이 적용되기 때문에 조건만 충족된다면 당연히 모든 수당을 지급받을 수 있다.

다만 근로계약 당시 지급되는 임금에 연장근로수당 등 법정 제수당이 모두 포함되는 것으로 계약을 체결했다면 그 계약은 유효하다. 다만, 법리상 연월차휴가수당은 포함시키기가 곤란하고 퇴직금은 포함시키는 것이 불가능하다.

<부록 2>

해고 등 부당한 징계에 대한 대응 방법

부당한 징계의 법률적 구제 방법

진정 - 지방노동사무소

처리기간 25일(30일), 연기

고소, 고발 - 지방노동사무소, 검찰청

항고, 재항고

부당해고 구제신청(근기법 제33조) - 지방노동위원회(3개월 이내)

재심신청 - 중앙노동위원회 (10일 이내)

행정소송 - 고등법원 (15일 이내)

상고 - 대법원 (14일 이내)

부당노동행위 구제신청(노동조합및노동관계조정법) - 지방노동위원회(3개월 이내)

재심신청 - 중앙노동위원회 (10일 이내)

행정소송 - 고등법원 (15일 이내)

상고 - 대법원 (14일 이내)

해고처분효력정지가처분 신청

출입방해금지가처분 신청

해고무효확인청구 민사소송

조합원지위인정확인청구 민사소송

부당해고구제신청과 부당노동행위구제신청의 득실(得失)

부당노동행위구제신청은 두 개의 산을 넘는 것과 같다.

해고무효확인 민사소송에서의 몇 가지 고려 사항

당사자 설득 - 우리나라 재판 제도의 특징

증인 확보

법률적 요건과 심정적 동조

준비서면은 매번 내는 것이 좋은가?

변호사 선임과 완벽한 입증

서증 인부

□결심□과 □선고□

피고의 소송비용 청구에 대비한 청구취지 축소

□복직될 때까지□와 □변론 종결시까지□

임금인상분에 대한 청구 확장

부당 징계

문제가 되는 것은 부당 해고, 부당 정직, 부당 전직 등 정당한 사유가 없는 이른바 부당한 징계이다. 정당한 사유가 있는 징계까지 법이 보호하지는 않는다.

징계가 정당하려면 크게 보아 첫째, 적절한 징계의 절차를 준수하여야 하고 둘째, 합당한 징계 사유가 있어야 한다. 거꾸로 말하여, 징계의 절차를 준수하지 아니하고 합당한 사유가 없는 징계는 위법하여 무효라는 것이다.

징계의 절차

단체협약이나 취업규칙 등에 정해진 소정의 징계절차를 거치지 않은 징계는 무효가 된다는 것이 판례의 흐름이다. 따라서 단체협약에 징계절차를 가능한한 까다롭게 규정해 놓는 것이 필요하다.

징계절차를 따로 규정해 놓지 않았을 경우에는 일반적인 징계 절차를 거치지 않아도 적법한 징계가 된다는 것이 판례의 흐름이다. 즉, 피징계자에 대한 소명의 기회를 부여한다는 규정이 따로 마련되어 있지 않다면, 이러한 절차를 밟지 않고 해고하였다 하여 그 징계를 무효로 할 수 없다는 것이다.

징계문제에 관해서 노사가 협의하도록 되어 있는 경우에 협의를 제대로 하지 않은 것만으로 징계가 무효로 되지는 않는다는 것이 판례의 경향이다.

합의하도록 되어 있는 경우에는 이를 어기면 징계가 무효라고 보아야 할 것이지만 최근에는 합의 조항의 효력을 인정하지 않는 판례조차 나오고 있다.

단체협약에 "노동조합 간부 및 대의원에 대한 인사는 조합과 사전 협의하여 결정한다"는 규정이 있는 경우 노조의 간부인지의 여부는 인사조치의 사유가 발생한 시점을 기준으로 삼아야 하는 것이 아니라 인사조치를 행할 당시를 기준으로 삼아야 한다. (92.5.22 대법원 91다22100, 한양대병원 사건)

단협이나 취업규칙등에 징계대상자의 출석 및 진술의 기회부여에 관한절차가 규정되어 있지 않다면 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 징계하였다하여 무효라고 할 수는 없다.(93.2.9. 대법 92다 36861)

단체협약에 징계시 소명의 기회를 부여하도록 규정하였을 경우 징계위원회개최 통보만 했을 뿐 출근정지로 회사출입을 통제하였다면 그 징계해고는 무효이다. (92.10.27.대법 92다 31064)

징계위원회 개최의 사전 통보는 비록 하루 전에 통보하였다 할지라도 피징계자가 자신의 징계사유를 알고 있다고 보여지므로, 변명과 소명자료를 준비할 시간적 여유가 없는 위법한 통지라고 볼 수 없다.(94.12.13. 대법원, 93다59908, 코리아타고마조선공업)

단체협약이나 취업규칙에서 징계대상자에게 징계 사항을 통보하고 경위서를 징수하도록 규정된 경우, 위와 같은 절차를 위반한 징계는 원칙적으로 무효이고 통보시기에 관하여 특별한 규정이 없다 하더라도 변명과 소명자료를 준비하기 위한 상당한 기간을 두고 통보하여야 한다.(92.9.22. 대법원, 91다36123, 대우전자)

징계위원회 개최 통고나 소명의 기회제공 규정이 단협에 있을 경우 개최 당일 아침 현장근무중 통고 받은 것이나 기숙사 취침시 통고 받은 것은 징계절차를 취하면서 원고들에게 변명과 소명자료를 준비할 만한 상당한 시간적 여유를 부여하였다고 볼 수 없다. 그러나 절차상의 하자가 있더라도 스스로 징계위원회에 출석하여 촉박한 출석통지에 이의를 제기함이 없이 충분한 변명을 하였다면 절차상의 흠은 치유되었다고 보아야 한다. (92.11.13. 대법 92다 11220)

징계위원회 개최 3시간 30분전통보는 절차상의 하자로 무효이다.(92.7.24. 대법 92누 6563)

□ 판례가 위와 같다면, 징계위원회에 참석하여야 하는가, 아니면 참석하지 않는 것이 유익한가?

징계처분 이의에 대한 회사의 재심절차에 하자가 있는 경우, 재심절차는 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단하여야 하므로, 원래의 징계처분이 그 요건을 모두 갖추었다 하더라고 재심절차를 이행하지 않았거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없을 경우에는 그 징계처분은 무효이다.(95.1.24. 대법원, 93다29662, 보루네오가구 사건)

운영규정에 "징계위원 중 그 징계사유와 관계있는 자는 그 사건의 심의에 관여하지 못한다"는 규정이 있는데도 징계사유중의 구체적인 피해자들이라 할 수 있는 사람이 징계위원으로 참석하여 의결한 해임처분은 무효이다.(93.6.8. 인천지법 92가합 15716)

징계절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야하므로 원래의 징계절차에 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차위반의 하자는 치유된다. (94.10.7.서울민사지법, 94가합14426)

원래의 징계과정에 절차위반의 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차위반의 하자는 치유된다는 것이 판례의 태도이다.

단체협약상의 해고 합의조항은 회사의 인사나 징계의 공정을 기하기 위해 노조에게 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 이를 참고하게 하는 취지이며 따라서 노조와의 합의가 없었다는 이유만으로 징계해고를 무효로 할 수는 없다.(94.3.22 대법원 93다28553, 삼풍공업 사건)

매우 문제가 많은 판례이다. 위와 같은 규정은 □합의□라고 규정하였으나 □협의□에 불과하다는 해석이다.

징계해고처분이 취소되면 해고무효확인판결이 확정된 것과 마찬가지로 소급하여 해고되지 않은 것으로 보게 되므로 그 후 새로이 같은 사유 또는 새로운 사유를 추가하여 다시 징계처분을 하더라도 일사부재리의 원칙이나 신의칙에 위배된다고 볼 수는 없다.(94.9.30 대법원 93다26496, 보르네오가구 사건)

따라서, 단체협약에 징계 취소나 복직시 다시 그 이전의 행위로 재 징계를 가할 수 없도록 규정할 필요가 있다.

징계의 사유

징계사유와 관련해서는 징계 당시 거론된 사유만을 가지고 판단해야 하며, 표면적인 사유가 아니라 실질적인 사유를 근거로 판단해야 하고, 징계권 남용 여부에 있어서는 비위사실과 징계조처의 경중을 따져서 비례의 원칙에 어긋나지 않아야 한다.

단체협약과 취업규칙의 징계 관련 규정이 서로 다를 경우 단체협약의 내용에 위배되지만 않으면 취업규직에 근거해서도 징계할 수 있다는 판례가 나오고 있으므로 단체협약에서 "아래에 정한 사유 이외의 사유로는 징계할 수 없다"고 제한적으로 규정하는 것이 필요하다.

이력서 허위 기재 등 경력 사칭의 경우에는 폭 넓게 정당한 해고 사유로 인정하고 있는 추세이다.

징계해고를 함에 있어서 '정당한 이유'란 사회 통념상 고용 관계를 지속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있는 경우를 말하므로 징계사유인 '동료간 사소한 시비로 폭행하여 사내 기강을 문란하게 한 자'에 해당한다 하더라도 이러한 행위가 노사간 고용관계를 지속시킬 수 없을 정도의 사유에 해당한다고 볼 수 없어 회사측의 해고는 재량권 범위를 일탈한 것으로서 무효이다.(94.10.14. 대법원, 94다18355)

여성사원이 남자사원과 불화, 커피 심부름 불응, 차별 분위기 속에서 축적된 불만 표출 등을 했다 하여 노조측과 사전합의 절차를 거치지 않고 징계처분 한 것은 징계권 남용으로 무효이다.(94.9.2.서울고법, 94나6347)

노동조합의 조직도 기업질서의 한 부분을 이루는 것이라 할 것이므로 근로자인 조합원이 허위사실등을 유포하며, 이에 근거하여 조합장 불신임 운동 등을 전개하는 것은 기업의 공동체 질서를 위태롭게 하는 것으로 보아 정당한 조합활동이라고 볼 수 없고 이와 같은 비위사실은 회사의 공동체 질서를 위태롭게 하는 행위라 할 것이므로 징계사유에 해당한다.(95.2.14. 대법원 , 94누584)

병가휴직기간 만료(2개월간) 후 출근해 복직의사를 표명했음에도 병으로 인한 직무감당능력부족등의 이유로 해임된 것은 부당하다.(92.10.27. 대법 92다 23933)

취업규칙이나 단체협약에 휴직명령권이 규정되어 있다손 치더라도 만성 활동성 B형 간염 보균자가 휴직사유인 "전염병에 걸리거나 전염의 우려가 있는 질병에 걸린 자"에 해당되기는 하나 간단한 조치에 의해 예방이 가능하고 일상생활에 아무런 지장이 없음을 감안할 때, B형 간염 보균자라는 이유로 6개월간 휴직처분한 것은 사회통념상 합리성을 결여한 처분이다. (92.11.13. 대법 92다 16690)

징계처분의 당부는 징계위에서 징계사유로 삼은 사유에 의하여 판단하여야 하고 징계위에서 거론되지 않은 징계사유를 포함시켜 징계처분의 당부를 판단하여 할 것은 아니다.(93.7.13. 대법 93다 21125)

단체협약에 의해서만 해고한다는 규정이 없다면 사용자는 취업규칙에서 해고사유를 정할 수 있고 이를 근거로 단체협약과 다른 사유로 해고할 수 있다.(94.6.14 대법원 93누26151,안성군 파고다택시최무열씨 사건)

단체협약에 정해놓은 경우를 제외하고는 징계할 수 없다고 되어있다면 단체협약에 규정된 사유 이외에 새로운 징계사유를 규정한 취업규칙은 무효이다.(94.6.14 대법원 93다62126, 부평여객운수 사건)

해고할 수 있는 징계사유를 규정한 취업규칙의 여러 규정의 내용이 서로 다른 경우에는 근로자에게 보다 유리한 규정을 적용하여야한다.(94.5.27 대법원 93다57551, 흥안운수 사건)

고정 및 지정 휴일을 결근 일수에 포함시켜 직권면직한 조치는 정당하지 않다.(94.11.10. 서울지노위, 94부해306~309 병합)

징계처분을 다투는 소송에서 당초 징계사유 이외의 사유를 징계사유로 주장할 수는 없다. 출퇴근 시간 미준수, 불성실한 근무가 징계처분의 사항이지만 해임에 처할 정도에 이르지 아니하고 이러한 중징계는 징계권 남용이다.(94.11.8. 대법원, 93누23824)

이력서 허위기재 사실이 취업규칙의 징계사유에 해당하고 회사가 근로자를 고용할 때 근로자의 이력(경력)을 알았더라면 그와 같은 고용계약을 체결하지 않았을 것이 명백한 경우 징계해고 처분은 정당하다. (94.11.8.서울고법, 94나13864)

징계해고의 사유인 '7일 이상 무단결근 했을 때'란 일정한 시간 제한 없이 합계 7일 이상의 무단결근을 의미한 것이 아니라 상당한 기간 내에 합계 7일이상의 무단결근을 한 경우를 의미한다고 제한적으로 해석해야 한다.(95.5.26. 대법원, 94다46596, 한진중공업 사건)

전보, 전직 처분

전보나 전직, 부서이동 등은 해고에 비해 사용자의 재량권이 상대적으로 넓게 인정되고 있어 다투기가 쉽지 않다. 게다가 이러한 인사명령에 불복할 경우 무단결근 등으로 해고 조치되는 것이 보통이어서 신중한 대응이 요구된다.

명시적 또는 묵시적 합의 내지 관행에 의하여 그 계약의 내용에 직종이나 근로장소 등이 특정되어 있다고 인정되는 경우에 있어서 전보는 기존 근로계약 내용의 변경을 수반하게 되므로 근로자의 명시적 또는 묵시적 동의를 요하며 전보명령은 정당한 이유 없는 권리남용에 해당되거나 법령, 단체협약, 취업규칙에 위반하면 안된다.

전보 처분이 정당한 인사권의 범위 내인지의 여부는, 첫째 업무상의 필요성의 존부, 둘째 업무상의 필요성의 정도와 배치전환이 근로자의 생활에 미치는 불이익 정도와의 비교형량, 셋째 전보처분절차에 있어서 신의칙 위반의 존부 등으로 판단하여야 한다.(90.11.14 서울지법 동부지원 90가합842, 한양대병원 사건)

계열사 전출명령시에는 근로자의 동의를 얻어야 하지만, 근로자가 전적에 따르기로 하여 퇴직절차를 마치고 계열사인 새 회사에 취업서류를 제출하고 2개월이나 정상근무하였다면 그 행동은 전적에 대한 동의를 전제로 행해진 것이다.(93.1.26. 대법 92누 8200)

전보발령의 표면적인 사유는 결원충원의 필요이나 근로자의 노조 가입 및 활동을 사전에 봉쇄하려는 의도에서 행한 것이므로 부당노동행위이고, 그에 불응하였다 해서 해고한 것은 부당노동행위이다.(92.11.13. 대법 92누 9425)

회사가 직원협의회회장을 직원협의회를 설립하여 노조가입을 위한 행위를 하기 시작한 직후부터 짧은 기간 3차례에 걸쳐 전보 또는 전근 발령한 점등 제반 정황을 판단하면 특별히 전근발령해야 할 경영상의 필요가 엿보이지 않는 전근발령은 부당노동행위이고 이에 불복하여 출근거부한 것을 이유로 해고한 것은 징계권 남용으로 부당해고이다.(93.1.12. 대법 91누 5426)

근로자의 동의없이 그룹내의 인사관행에 따라 계열사로 전출시키는 인사명령은 무효이다.(93.1.26. 대법 92다 11695)

부당한 전직에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 결근을 하였다면 이는 통상의 무단결근과는 달리 사용자와의 근로계약관계를 지속케 하는 것이 현저히 부당하다고 인정될 정도의 비위행위라고 볼 수 없다. 따라서 이를 이유로 한 징계해고는 무효이다.(94.4.26 대법원 93다10279, 미화당 사건)

근로자들에 대한 전보명령이 업무상 필요성이 그다지 크지 않은 데에 비하여 근로자들의 생활상의 불이익이 크고, 인사관리면에서 전보대상자 선정도 적절하지 않고, 기타 그 근로자들에게 좋지 않은 감정을 가지고 있다가 근로자들의 동의 없이 한 전보명령이라면 재량권을 남용한 것으로 근로기준법 제27조 제1항에 위반한 부당전보이다.(95.2.17. 대법원, 94누7959, 대구학원 사건)

<부록 3>

정리해고에 대한 대응 방법

정리해고 법제화의 의미

□98년 2월 노동법 개정으로 경영상이유에 의한 해고가 가능하게 되었다.□

(위 표현이 틀린 이유는?)

정리해고의 정당성 요건

정리해고의 요건에 대하여 법원은 개별적인 사건에 따라 구체적으로 판단하였을 뿐 일반적인 기준을 제시하지 않다가, 1989년 삼익건설사건에서 처음으로 정리해고에 대한 일반적 기준을 네가지로 제시하였다. 이에 따르면, 정리해고를 하기 위해서는 근로관계의 존속 보호라는 관점에서, 다음과 같은 요건이 필요하다고 보았다.

첫째로, 해고를 하지 않으면 기업경영이 위태로울 정도의 긴박한 경영상의 필요성이 존재하여야 하고,

둘째로, 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 배치전환 등 해고회피를 위한 노력을 다하였어야 하며,

셋째로, 합리적이고 공정한 정리기준을 설정하여 이에 따라 해고대상자를 선별하여야 하고,

넷째로, 이밖에도 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측에 적절한 통지를 하고 이들과 사이에 성실한 협의를 거칠 것이 요구된다.

첫째, 긴박한 경영상의 필요성

사업을 계속할 수 없을 정도로 긴박해야 한다.

기업이 일정수의 근로자를 정리해고하지 않으면 경영악화로 사업을 계속할 수 없거나 적어도 기업재정상 심히 곤란한 처지에 놓일 개연성이 있을 긴박한 경영상의 필요성이 있어야 한다. (대법원 1990.1.12. 선고 88다카34094 판결. 주식회사공영사 사건)

사업장 일부가 폐쇄되었다고 해서 근로자를 해고할 수 있는 것은 아니다.

일부 사업장을 폐쇄하였다고 하더라도 다른 사업장에서 사업을 계속하고 있는 이상 사업을 축소한 것에 지나지 아니할 뿐 사업 전체를 폐지한 것이라고 할 수는 없으므로, 그 사업장의 페쇄만을 이유로 그 사업장에 종사하는 모든 근로자를 다 해고할 수 있는 것도 아니다. (대법원 93.01.26. 선고 92누3076 판결. 삼흥공업주식회사 사건)

경영 개선의 효과가 적다면 정리해고는 정당하지 않다.

근로자를 해고함으로써 예상되는 경영 개선의 효과가 기업의 부채 및 경상지출에 비추어 보아 극히 적다면 경영을 정상화하기 위하여 근로자를 해고할 수 밖에 없었다는 것은 이유가 없다. (93.6.23 중앙노동위 93부해116, 한국코타 사건)

경영상의 위기는 회사 전체의 사정을 종합적으로 검토해야 한다.

긴박한 경영상의 위기는 회사 전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 결정되어야 하며, 일개 영업부문 또는 영업소의 영업수지만을 기준으로 결정되어서는 안된다. (90.3.13 대법원 89다카2445)

노조의 파업은 긴박한 경영상의 필요가 아니다.

노조의 파업으로 인해 일시 정상적인 경영이 어려워졌다는 사정만으로는 '긴박한 경영상의 필요'에 의해 부득이 사업장을 폐쇄한 것이라고 보기 어렵다. (대법원 1993.1.26 선고 92누3076 판결, 동부화학 사건)

폐지된 임원직의 임원과 함께 소속 운전기사를 해고한 것은 정당하다.

회사가 경영합리화를 위한 경영상의 필요에 따라 일부 임원직 및 그에게 전속배치된 운전사직을 폐지하고  해고회피의 노력 후 적절한 통지와 협의를 거쳐인사관리규정을 적용하여 폐지된 임원에게 전속배치된 운전기사를 해고한 것이 그의 채용과정이나 근무형태의 특수성에 비추어 볼 때 합리적으로 보인다면 그 해고는 정당하다. (대법원 1987.4.14. 선고. 86다카1875 판결. 한국일보 사건)

경영상의 필요성은 폭 넓게 인정해야 한다.

기업의 인원삭감 조치가 영업성적의 악화라는 기업의 경제적인 이유뿐만 아니라 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화도 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 '긴박한 경영상의 필요성'이 있는 것으로 넓게 보아야 한다. (대법원 1991.12.10 선고 91다8647 판결. 동부화학 사건)

□ 인수 양도 합병시의 정리해고

정리 해고는 반드시 경영 악화를 막기 위한 인수 합병에 한정해야 한다. 주력 업종 선종을 위한 타 부문 사업 양도, 흑자 기업 양도, 경영상 무리가 없는 사업을 양도하는 경우 등에는 정리 해고를 할 수 없다. (민변)

둘째, 해고 회피를 위한 노력

해고 회피 노력을 다한다는 것의 의미

정리해고 요건 중 '해고회피 노력을 다하여야 한다' 는 것은 해고범위를 최소화하기 위하여 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규 채용의 금지,일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근등의 가능한 조치를 취하는 것을 의미한다. (대법원 1992.12.22 선고 92다14779 판결. 삼한합섬 사건)

임금 삭감 등은 해고 회피 노력이 아니라 노동자가 일방적으로 고통을 분담하는 것이다. 사업주의 사재 출연 등 별도의 구체적 노력이 있어야 해고 회피 노력을 한 것으로 인정해야 한다.

일시 휴직, 명예 퇴직 강요 역시 노동자의 권리를 제한하는 것으로 해고 회피 노력으로 볼 수 없다. (민변)

셋째, 공정한 정리 기준

장기근속자를 우선적인 해고 대상자로 선정한 것은 옳지 않다.

해고대상자를 선정함에 있어서도 해고로부터 보다 많은 보호를 받아야 할 장기근속자를 우선적인 해고대상자로 정한 것은 합리성과 공정성을 결여한 것이다. (대법원 1993.12.28. 선고 92다34858 판결. 청원군산림조합 사건)

회사의 이익과 관련된 사항은 부차적으로 고려되어야 한다.

정리 해고는 사용자측의 경영상 필요에 의해 이루어지는 것이므로 근로자의 근무 성적, 업무 능력 등 회사의 이익과 관련된 사항은 부차적으로 고려되어야 한다. 따라서, 근로자의 나이, 부양가족의 유무, 재산, 건강 상태 등 주관적 사정을 기초로 그 사회적 위치를 먼저 고려하여 상대적으로 사회적 보호가 더 필요한 근로자를 우선적으로 해고할 수 없다. (서울지법 1995. 12. 15. 94가합106585, 독립기념관 사건)

넷째, 성실한 협의

사전 협의가 없었다는 이유만으로 정리해고가 무효가 되는 것은 아니다.

정리해고의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우라도 사용자는 노동조합의 단체교섭권 보장이나 근로계약의 상대방 보호의 관점에서 근로자측에 대하여 정리해고의 내용을 설명하는 등 성실한 협의를 거칠 것을 요구한다. 그러나, 정리해고의 실질적 요건이 충족되어 해고의 실행이 시급하게 요청되고 한편 근로자들을 대표할 만한 노동조합 기타 근로자집단도 없고 취업규칙에도 그러한 협의조항이 없으며 또 해고 대상 근로자에 대하여는 해고조치 외에 마땅한 대안이 없어서 그 근로자와의 협의절차를 거친다고 하여도 별다른 효과를 기대할 수 없는 등 특별한 사정이 있는 때에는 사용자가 근로자측과 사전협의절차를 거치지 아니하였다 하여 그것만으로 정리해고를 무효라고 할 수는 없다. (대법원 1992.11.10 선고 91다19463 판결, 삼익주택 사건)

<부록 4>

부도 사업장 체불임금에 대한 대응 방법

먼저 읽는 글

□퇴직금최우선변제제도가 쓰레기통으로 들어간 까닭은...□

노동조합으로부터 "회사가 부도를 냈다"는 연락을 받고 자료를 챙겨 사무실을 나서는데, 연구소에 함께 있는 직원이 농담반진담반으로 말한다. "부도가 났으면 돈 다발을 싸들고 가든지 해야지, 하 소장이 간다고 뭐 뾰족한 수가 생깁니까?" 내가 그 말에 답했다. "바로 그 '뾰족한 수가 없다'는 얘기라도 가서 해야 합니다."

얼마 전까지는 그 '뾰족한 수'가 있었다. '퇴직금최우선변제제도'가 바로 그것이다. 기업이 도산을 하는 경우에 다른 모든 채권에 앞서 노동자의 퇴직금을 우선 지급해야 한다는 것이다. 다만 이 법 조항이 1989년 3월 29일에 신설됐으니 그 이후에 설정된 담보권과 근속연수에 대해서만 적용됐다.

그런데 1997년 8월에 대한민국의 헌법재판소는 근로기준법의 퇴직금최우선변제제도가 우리나라의 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 했다. 헌법재판소가 그렇게 결정한 가장 중요한 이유는, 퇴직금 채권의 최우선 변제는 기업의 재산권을 침해함으로써 자본주의 시장경제질서에 위배되고 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해한다는 것이었다. 그러나, 그러한 결정은 약자의 권리를 강화함으로써 사회의 형평을 기한다는 국가의 역할을 포기하겠다는 선언이나 마찬가지다. 기업의 퇴직금 채권 총액은 노동자의 수, 근속연수 등만 알면 누구라도 쉽게 산출할 수 있으므로 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해할 리도 없다.

이후 우여곡절 끝에 근로기준법이 개정돼 기업이 파산하는 경우 노동자는 근속연한이 아무리 길어도 8년5개월 남짓의 근무기간에 해당하는 퇴직금만 최우선 변제 받을 수 있게 됐다. 도산하는 회사가 이미 담보 설정된 은행의 대출금을 갚고 나서도 남는 재산이 있는 경우는 거의 없으니 결론은 간단하다. 회사가 도산하는 경우, 30년 이상 근속한 노동자라도 8년5개월 분의 퇴직금만을 지급받을 수 있다. 정확하게는 평균임금 2백50일분이다. 헌법재판소는 우리 경제가 이렇게 어려워져서 도산하는 회사가 수를 헤아릴 수 없을 만큼 많아질 것이라는 것을 뻔히 알았을 텐데 도대체 누구를 위해서 그와 같은 결정을 한 것일까.

1. 체불임금에 대한 법적 대응

(1) 임금체불에 대한 처벌조항

▣재직중의 임금

임금지급일에서 1일이라도 지체되면 임금체불이 되고 근로기준법 제42조 위반으로 3년이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금형에 처하게 된다.

▣사망·퇴직시의 임금

사망·퇴직시에는 14일 이내 금품청산해야 한다. 특별한 사정이 있는 경우 합의에 의해 3개월을 초과하지 않는 범위에서 기일을 연장할 수 있다(근기법 제36조).

(2) 체불임금의 청구권

①임금시효

임금채권은 3년간 행사하지 아니하는 때에는 시효로 인하여 소멸한다. 따라서 재판을 청구하거나 내용증명 등으로 미지급임금의 지급을 최고한 날로부터 3년간 소급하여 미지급임금을 지급받을 수 있다.

②도급의 경우 원청자지급의무

사업이 수차의 도급에 의하여 행해지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 당해 수급인과 연대하여 책임을 진다.

<귀책사유>

원청자가 하청대금을 지급하지 않은 경우

원·부자재 공급을 제때하지 않은 경우

하청계약을 위반하였을 경우

③임금대장작성보관

사용자는 각 사업장별로 임금대장을 작성하고 임금과 가족수당 계산의 기초가 되는 사항, 임금액 기타 대통령령으로써 정하는 사항을 임금지급시마다 기입해야 한다. 사용자는 임금대장을 작성하고 3년이상 보관해야 한다.

2. 임금채권의 우선변제

(1) 사용자의 총재산 중 채권의 우선 순위

1순위 : 경매비용

2순위 : 89. 3. 29. 이전에 설정된 질권·저당권에 의해 담보된 채권

3순위 : 89. 3. 29. 이후 근무에 해당하는 퇴직금, 최종 3개월간의 임금,

재해보상금

4순위 : 질권 또는 저당권에 우선하는 조세 공과금

5순위 : 89. 3. 29. 이후 설정된 질권·저당권에 의해 담보된 채권

6순위 : 89. 3. 29. 이전 근무에 해당하는 퇴직금, 일반 임금 채권(2순위 제외 임금채권)

7순위 : 조세 공과금 및 일반 채권

(일반 채권은 채권자 평등의 원칙에 의해 분배한다. 가압류는 처분 금지의 효력은 있으나 우선 변제권이 없으므로 가압류 후 우선 변제권이 있는 담보 물권과 안분 비례로 배당받는다.)

(2) 최우선 변제되는 임금의 범위

97년 12월 31일 이전 입사자 : 3개월간의 임금과 8.5년 기간동안의 퇴직금

97년 12월 31일 이후 입사자 : 3개월간의 임금과 3년 기간동안의 퇴직금

(3) 임금채권우선변제 재산의 범위

[89.3.29 이전에 저당권이 설정된 재산에는 적용 안됨]

임금채권 최우선 변제문제와 관련하여 이 조항 관련 근로기준법이 개정되는 1989. 3. 29. 이전에 설정된 질권, 저당권에 의해 담보되는 채권은 최우선 변제조항에도 불구하고 최우선순위로 지급받는다는 점을 주의해야 한다. 따라서 회사재산 조사시 토지, 건물 등기부등본상 근저당설정 날짜를 유의해 살펴볼 필요가 있다.

[제3자에게 양도한 재산에는 적용 안됨]

사용자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에 있어서는 양도인인 사용자에 대한 임금 등 채권의 우선권은 이 재산에 대하여는 더이상 추구될 수 없고, 양수인의 양수재산에 대하여까지 우선권을 인정할 수는 없다. 사용자가 재산권을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여까지 임금채권의 우선변재권을 인정할 수도 없다(대법원 1994. 1. 11. 제2부 판결, 93다30938).

[사용자로부터 임금대신 받은 채권에는 적용 안됨]

임금채권의 우선변제권은 근로자들이 임금 대신에 사용자의 피고에 대한 채권을 양수했다 하여 이미 다른 채권자에 의하여 이루어진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 요구할 수 있는 권한으로는 볼 수 없다(대법원 93다61611 1994년 12월 9일).

(4) 최우선변제의 조건

[경락기일 전에 배당요구를 해야 한다]

회사가 부도나 경매에 부쳐졌을 때 경매가 끝나기전에 근로자들이 배당요구를 하지 않았다면 다른 빚에 우선해서 임금을 변제받을 수 없다(대법원 95다 28304 1996.12.20).

[무한책임사원의 개인재산은 우선변제 대상이 아니다]

합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게되었다 하더라도 무한책임사원 개인소유의 재산까지 임금우선변제권의 대상이 되는 총재산에 포함한다고 해석할 수는 없다(대법원 1996.2.9. 95다719)

[직상수급인의 재산도 우선변제 대상이 아니다]

사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 구 근로기준법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 사용자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한고 보아 이에 대하여 임금우선변제권을 주장할 수 없다.

[우선변제특권은 임의경매절차에도 인정된다]

임금채권우선변제는 사용자 소유의 부동산에 설정된 근저당권의 실행으로 진행되는 임의경매절차에서도 그 권리를 주장하여 저당권의 피담보채권보다 우선하여 변제를 받을 수 있고,  반드시 강제경매의 경우나 또는 강제경매신청을 하여 임의경매절차에 기록첨부가 된 경우에 한해서만 우선변제를 받을 수 있는 것이 아니다(대법원 1990.7.10.89다카13155).

3. 부도로 인한 임금채권의 확보와 청산 절차

100여명의 동료근로자들이 부천시 원미동에 소재한 D모 회사에서 근무중 94년 12월 하순경에 회사가 갑작스레 부도를 내고 사장은 연락도 없이 해외로 도피해 버려 본인과 동료근로자들은 그동안의 밀린 임금 2개월분과 퇴직금 등 합계금 약 2억원이 체불되어 있는 상태이며 은행 등 금융기관과 일반채권자들이 몰려와 채권확보를 위한 법적 절차를 추진중에 있다는데 저희들은 그저 발만 동동 구르고 있는 실정입니다. 그동안의 밀린 임금과 퇴직금을 받을  수 있는 길은 없는지요?

□ 크게 보아 4가지 단계에 따라 다음의 절차가 요구된다.

원문자 번호가 실제로 진행되어야 할 순서이다.

(1) 임금 채권의 산정

① 근로자 채권단의 구성

▣ 명칭

□00회사 근로자 채권단□

▣ 대표자(선정당사자)의 선정

근로자들이 직접 선출하는 2-3명의 근로자 대표(선정 당사자)를 선정

▣ 선정당사자 신고서 작성

체불임금 및 퇴직금 청구에 있어서 발생되는 개개근로자의 모든 법률적 권한을 행사할  수 있도록 위임을 하기 위해 본인들이 직접 서명날인한 □근로자 대표 선임동의서□ 또는  선정자 목록을 첨부한 □선정당사자 신고서□를 작성한다.

②개별임금채권목록(체불임금내역서)의 작성과 증거자료 수집

▣ 체불임금내역을 정확하게 파악하여 그 목록을 작성하고 개인별, 내역별 총 합계금을 산출한다.

▣ 증거자료는 임금대장, 출근부, 퇴직금 산정내역서, 사업자등록증, 법인등기부등본, 부동산등기부등본(토지, 건물), 거래명세서, 입금표, 영수증 등 관련서류 일체를 수집하고 청구절차상 이와 같은 서류들은 많이 필요하기 때문에 4 - 5통씩 준비한다.

▣ 주소록의 작성

근로자들의 주소, 주민등록번호, 전화번호 등 연락처를 파악해 둔다.

③관할지방노동사무소에 고소장 제출

▣ 고소장 제출

준비가 완료되면 고소의 취지와 이유, 사실관계 등을 밝힌 고소장을 근로자들의 연명으  로 관할 지방노동사무소에 제출하는 것이 급선무다.

▣ 체불임금확인서, 무공탁가압류 협조요청서 신청·발급

이때 노동부에 체불임금확인서와 무공탁가압류협조요청서의 발급신청을 해야 하며 이는  가압류를 신청할 때와 본압류로의 전이, 본안소송(임금청구의소), 배당금 신청 등을 할 때 필요하기 때문에 미리 신청하여 받아두어야 한다.

(2) 임금 채권의 보전

④가압류신청

▣ 어차피 사업주가 없는 상태에서는 임금채권의 확보가 사실상 불가능하므로 사용자의 재산에 대하여 가압류를 할 수 있도록 해야 한다. 가압류신청은 근로자대표가 선정당사자가 되어 수행하며 당사자선정서 및 선정당사자신고서를 첨부하여 제출한다. 이때 지방노동사무소에서 발급한 무공탁가압류협조요청서를 첨부해야 한다. 만약, 협조요청서를 제출하였음에도 불구하고 법원이 공탁금을 공탁하도록 결정하면 공탁금 대신 보증보험으로 대신할 수도 있다.

▣ 가압류를 신청할 때는 우선 가압류할 대상을 정해야 한다. 예로서 부동산(토지, 공장건물, 가옥, 아파트 등)과 유체동산(생산제품, 기계설비, 원자재, 자동차 등) 및 기타채권(미회수 제품대금, 미회수 공사대금 등)이 대상이다.

가. 부동산의 경우는 경매 이후 현금화할 수 있어 절차가 복잡하고 장기간이 소요되며 요즈음 같이 부동산 시세가 하향하는 경우에는 계속적인 유찰의 부담이 있고

나. 유체동산의 경우도 사실상 경매가 이루어져야 하고 진행도중에 제품이나 자재 등은 도난·훼손 등의 위험이 있어 관리·감시를 해야 하고 결정이후 이를 고시하고 행사할 수 있도록 집달관에게 의뢰를 해야 하며

다. 미수금은 가압류 신청자가 다수일 때(일반채권자 등) 신청자간에 다툼이 있고(우선변제에 관하여) 임금채권에 대한 법원의 확정판결 이후 본압류로의 전이 및 추심명령시까지와 제3채무자가 여러가지 구실을 대어(불량품을 납품하여 대금을 지불할 수 없다 등) 이를 지불하지 않고 장기간 지연시키는 경우가 있다.

라. 따라서 어느 것을 대상으로 하더라도 어려움은 있으나 경험적으로 볼 때 부동산을 신청하는 것이 보다 용이하다. 대개의 경우 은행 등 금융기간에서는 부도가 발생할 시에는 신속한 채권회수를 위해 가압류 신청후 본압류를 거쳐 곧바로 부동산에 대한 임의경매신청을 하기 때문에 임금채권 확정판결이후 본압류로 전이하고, 부동산이 경매가 된 후에는 배당금 신청만을 하면 되기 때문에 경매절차에 따른 시간과 비용을 줄일 수 있는 잇점이 있다.

⑤ 재산 양도

위 절차와는 별도로 사업주를 만나 회사 재산에 대한 양도를 받을 수도 있다. 양도시에는 법인인감이 첨부된 양도각서를 작성하고, 채권의 양도인 경우에는 제3채무자에게 양도 사실을 통보해야 한다.

(3) 임금 채권의 확정

⑥ 본안소송의 제기(체불임금청구의소)

가압류가 결정이 된 후에는 곧바로 체불임금을 청구하는 취지와 이유 등을 내용으로 하는 소장을 관할지방법원에 제출해야 한다.  사업주가 부재중인 상태하에서는 임금채권에 대한 확정판결이 이루어져야 하며, 달리 본채권을 확정지을만한 방법이 없고 나중에 배당금 신청이나 채권의 추심(미수금 회수)시에 반드시 필요하기 때문이다. 이때의 소송수행은 근로자대표가 선정당사자가 되어 수행하며 당사자선정서 및 선정당사자신고서를 첨부하여 제출한다.

□ 채무 명의가 있어야만 법원은 경매 처분된 회사의 재산 중에서 노동자들에게 체불임금을 지급한다. 최근에는 법원의 지급명령, 판결이나, 공증어음 등이 있더라도, 노동부지방사무소장의 체불임금확인원 등을 반드시 첨부하도록 하고 있다. 사업주와 노동자가 결탁하여 부당하게 배당 받는 것을 방지하기 위함으로 보인다.

(4) 임금 채권의 집행

⑦ 배당금 신청과 수령 후 분배

가. 독립적인 채권 집행의 경우

강제 경매 : 채무 명의 취득 후 경매 신청

강제 경매를 신청하는 경우는 경락기일까지의 원리금을 모두 신청한다.

나. 진행 중인 경매 절차에 참여하는 경우

채권 신고 - 경락 허가 결정 이전까지

배당 요구 - 채권계산서에 따라

배당표에 대한 이의 - 절차 및 배당순위, 배당금액에 문제가 있는 경우 배당 기일에 출     석하고 7일 이내 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

▣ 부동산이 낙찰되어 매매가 이루어지면 소유권이 이전되기전에 곧바로 배당금신청을 해야 한다. 이때에는 노동부 지방사무소가 발급한 체불임금확인서나 판결문, 집행문 등을 첨부하여 제출한다.

▣ 배당금을 수령한 후 분배과정에서는 공정하고 합리적인 기준에 따라 행해야 하며 분배방법과 그동안 지출했던 금액(서류작성대금, 위임료, 인지세, 송달료, 등록비, 식대, 기타)을 공제하는 것 등은 반드시 사전에 근로자들에게 설명하고 동의를 구한다.

▣ 분배시에 소식이 없고 거주지를 모른다하여 분배에서 제외시키거나 체불임금청구 과정에서 공로가 많은 자에게 우선하여 분배하거나 비협조적 이었던 자에게는 적게 분배하는 경우 등은 없어야 하며, 이때에 근로자대표가 잘못 처리하면 그동안 고생하였던 모든 것이 헛수고로 돌아가고 때로는 욕설까지 듣는 경우도 있다. 이는 배당금이 신청한 금액과 동일하게 배당이 될 경우에는 문제가 없으나 부동산의 낙찰 가격이 적어 적게 배당이 되는 경우도 있기 때문이다.

▣ 우선 배당을 받게되면 개인이 현금으로 보관하지 말고 대표자들 공동명의로 은행에 예치하여 두는 것이 좋다. 배당금을 지급하고 난 후에는 반드시 영수증을 받아두어야 하며 그동안 작성 제출하였던 서류들은 버리지 말고 보관하여 두는 것이 좋다.

▣ 이상과 같이 체불임금의 경우 청구에서 분배까지는 복잡하고 기일이 상당히 많이 걸리므로(약 6개월에서 1년 혹은 그 이상) 근로자들은 우선 재취업의 기회를 찾아야 하고 대표자들이 대신하여 수고하는 방향으로 계획을 세우는 것이 바람직하다.

이상과 같은 신청과 소송 등은 법률지식이 있어야 하고 신속성을 요하기 때문에 전문가인 공인노무사나 변호사 등의 조력을 구하는 것이 좋으며 근로자대표를 선정함에 있어서도 무작정 나이가 많은 연장자 순으로 선정할 것이 아니라 어느정도 사무처리에도 능하고 봉사와 희생정신이 강한 활동적인 자가 적임자다.

<자료> 퇴직금 우선 변제 관련 근로기준법 개정 법률 내용

근로기준법 제37조 [임금채권우선변제] ①임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니한다.<80. 12. 31. 개정>

②제1항의 규정에도 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

1. 최종 3월분의 임금

2. 최종 3년간의 퇴직금

3. 재해보상금(1997. 11. 18 개정)

③제2항 제2호의 퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.(1997. 11. 18. 신설)

부칙(附則)

제1조[시행일] 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조[임금채권 우선변제에 대한 경과조치] ①제37조 제2항 제2호의 개정 규정에도 불구하고 이 법 시행전에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후의 계속근로년수에 대한 퇴직금을 우선변제의 대상으로 한다.

②제37조 제2항 제2호의 개정 규정에도 불구하고 이 법 시행 전에 채용된 근로자로서 이 법 시행 후 퇴직하는 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일부터 이 법 시행 전까지의 계속근로년수에 대한 퇴직금에 이 법 시행 후의 계속 근로년수에 대하여 발생하는 최종 3년간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선 변제의 대상으로 한다.

③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선 변제의 대상이 되는 퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

④제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선 변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 초과할 수 없다.

<부록 2>

해고 등 부당한 징계에 대한 대응 방법

부당한 징계의 법률적 구제 방법

진정 - 지방노동사무소

처리기간 25일(30일), 연기

고소, 고발 - 지방노동사무소, 검찰청

항고, 재항고

부당해고 구제신청(근기법 제33조) - 지방노동위원회(3개월 이내)

재심신청 - 중앙노동위원회 (10일 이내)

행정소송 - 고등법원 (15일 이내)

상고 - 대법원 (14일 이내)

부당노동행위 구제신청(노동조합및노동관계조정법) - 지방노동위원회(3개월 이내)

재심신청 - 중앙노동위원회 (10일 이내)

행정소송 - 고등법원 (15일 이내)

상고 - 대법원 (14일 이내)

해고처분효력정지가처분 신청

출입방해금지가처분 신청

해고무효확인청구 민사소송

조합원지위인정확인청구 민사소송

부당해고구제신청과 부당노동행위구제신청의 득실(得失)

부당노동행위구제신청은 두 개의 산을 넘는 것과 같다.

해고무효확인 민사소송에서의 몇 가지 고려 사항

당사자 설득 - 우리나라 재판 제도의 특징

증인 확보

법률적 요건과 심정적 동조

준비서면은 매번 내는 것이 좋은가?

변호사 선임과 완벽한 입증

서증 인부

□결심□과 □선고□

피고의 소송비용 청구에 대비한 청구취지 축소

□복직될 때까지□와 □변론 종결시까지□

임금인상분에 대한 청구 확장

부당 징계

문제가 되는 것은 부당 해고, 부당 정직, 부당 전직 등 정당한 사유가 없는 이른바 부당한 징계이다. 정당한 사유가 있는 징계까지 법이 보호하지는 않는다.

징계가 정당하려면 크게 보아 첫째, 적절한 징계의 절차를 준수하여야 하고 둘째, 합당한 징계 사유가 있어야 한다. 거꾸로 말하여, 징계의 절차를 준수하지 아니하고 합당한 사유가 없는 징계는 위법하여 무효라는 것이다.

징계의 절차

단체협약이나 취업규칙 등에 정해진 소정의 징계절차를 거치지 않은 징계는 무효가 된다는 것이 판례의 흐름이다. 따라서 단체협약에 징계절차를 가능한한 까다롭게 규정해 놓는 것이 필요하다.

징계절차를 따로 규정해 놓지 않았을 경우에는 일반적인 징계 절차를 거치지 않아도 적법한 징계가 된다는 것이 판례의 흐름이다. 즉, 피징계자에 대한 소명의 기회를 부여한다는 규정이 따로 마련되어 있지 않다면, 이러한 절차를 밟지 않고 해고하였다 하여 그 징계를 무효로 할 수 없다는 것이다.

징계문제에 관해서 노사가 협의하도록 되어 있는 경우에 협의를 제대로 하지 않은 것만으로 징계가 무효로 되지는 않는다는 것이 판례의 경향이다.

합의하도록 되어 있는 경우에는 이를 어기면 징계가 무효라고 보아야 할 것이지만 최근에는 합의 조항의 효력을 인정하지 않는 판례조차 나오고 있다.

단체협약에 "노동조합 간부 및 대의원에 대한 인사는 조합과 사전 협의하여 결정한다"는 규정이 있는 경우 노조의 간부인지의 여부는 인사조치의 사유가 발생한 시점을 기준으로 삼아야 하는 것이 아니라 인사조치를 행할 당시를 기준으로 삼아야 한다. (92.5.22 대법원 91다22100, 한양대병원 사건)

단협이나 취업규칙등에 징계대상자의 출석 및 진술의 기회부여에 관한절차가 규정되어 있지 않다면 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 징계하였다하여 무효라고 할 수는 없다.(93.2.9. 대법 92다 36861)

단체협약에 징계시 소명의 기회를 부여하도록 규정하였을 경우 징계위원회개최 통보만 했을 뿐 출근정지로 회사출입을 통제하였다면 그 징계해고는 무효이다. (92.10.27.대법 92다 31064)

징계위원회 개최의 사전 통보는 비록 하루 전에 통보하였다 할지라도 피징계자가 자신의 징계사유를 알고 있다고 보여지므로, 변명과 소명자료를 준비할 시간적 여유가 없는 위법한 통지라고 볼 수 없다.(94.12.13. 대법원, 93다59908, 코리아타고마조선공업)

단체협약이나 취업규칙에서 징계대상자에게 징계 사항을 통보하고 경위서를 징수하도록 규정된 경우, 위와 같은 절차를 위반한 징계는 원칙적으로 무효이고 통보시기에 관하여 특별한 규정이 없다 하더라도 변명과 소명자료를 준비하기 위한 상당한 기간을 두고 통보하여야 한다.(92.9.22. 대법원, 91다36123, 대우전자)

징계위원회 개최 통고나 소명의 기회제공 규정이 단협에 있을 경우 개최 당일 아침 현장근무중 통고 받은 것이나 기숙사 취침시 통고 받은 것은 징계절차를 취하면서 원고들에게 변명과 소명자료를 준비할 만한 상당한 시간적 여유를 부여하였다고 볼 수 없다. 그러나 절차상의 하자가 있더라도 스스로 징계위원회에 출석하여 촉박한 출석통지에 이의를 제기함이 없이 충분한 변명을 하였다면 절차상의 흠은 치유되었다고 보아야 한다. (92.11.13. 대법 92다 11220)

징계위원회 개최 3시간 30분전통보는 절차상의 하자로 무효이다.(92.7.24. 대법 92누 6563)

□ 판례가 위와 같다면, 징계위원회에 참석하여야 하는가, 아니면 참석하지 않는 것이 유익한가?

징계처분 이의에 대한 회사의 재심절차에 하자가 있는 경우, 재심절차는 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단하여야 하므로, 원래의 징계처분이 그 요건을 모두 갖추었다 하더라고 재심절차를 이행하지 않았거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없을 경우에는 그 징계처분은 무효이다.(95.1.24. 대법원, 93다29662, 보루네오가구 사건)

운영규정에 "징계위원 중 그 징계사유와 관계있는 자는 그 사건의 심의에 관여하지 못한다"는 규정이 있는데도 징계사유중의 구체적인 피해자들이라 할 수 있는 사람이 징계위원으로 참석하여 의결한 해임처분은 무효이다.(93.6.8. 인천지법 92가합 15716)

징계절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야하므로 원래의 징계절차에 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차위반의 하자는 치유된다. (94.10.7.서울민사지법, 94가합14426)

원래의 징계과정에 절차위반의 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차위반의 하자는 치유된다는 것이 판례의 태도이다.

단체협약상의 해고 합의조항은 회사의 인사나 징계의 공정을 기하기 위해 노조에게 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 이를 참고하게 하는 취지이며 따라서 노조와의 합의가 없었다는 이유만으로 징계해고를 무효로 할 수는 없다.(94.3.22 대법원 93다28553, 삼풍공업 사건)

매우 문제가 많은 판례이다. 위와 같은 규정은 □합의□라고 규정하였으나 □협의□에 불과하다는 해석이다.

징계해고처분이 취소되면 해고무효확인판결이 확정된 것과 마찬가지로 소급하여 해고되지 않은 것으로 보게 되므로 그 후 새로이 같은 사유 또는 새로운 사유를 추가하여 다시 징계처분을 하더라도 일사부재리의 원칙이나 신의칙에 위배된다고 볼 수는 없다.(94.9.30 대법원 93다26496, 보르네오가구 사건)

따라서, 단체협약에 징계 취소나 복직시 다시 그 이전의 행위로 재 징계를 가할 수 없도록 규정할 필요가 있다.

징계의 사유

징계사유와 관련해서는 징계 당시 거론된 사유만을 가지고 판단해야 하며, 표면적인 사유가 아니라 실질적인 사유를 근거로 판단해야 하고, 징계권 남용 여부에 있어서는 비위사실과 징계조처의 경중을 따져서 비례의 원칙에 어긋나지 않아야 한다.

단체협약과 취업규칙의 징계 관련 규정이 서로 다를 경우 단체협약의 내용에 위배되지만 않으면 취업규직에 근거해서도 징계할 수 있다는 판례가 나오고 있으므로 단체협약에서 "아래에 정한 사유 이외의 사유로는 징계할 수 없다"고 제한적으로 규정하는 것이 필요하다.

이력서 허위 기재 등 경력 사칭의 경우에는 폭 넓게 정당한 해고 사유로 인정하고 있는 추세이다.

징계해고를 함에 있어서 '정당한 이유'란 사회 통념상 고용 관계를 지속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있는 경우를 말하므로 징계사유인 '동료간 사소한 시비로 폭행하여 사내 기강을 문란하게 한 자'에 해당한다 하더라도 이러한 행위가 노사간 고용관계를 지속시킬 수 없을 정도의 사유에 해당한다고 볼 수 없어 회사측의 해고는 재량권 범위를 일탈한 것으로서 무효이다.(94.10.14. 대법원, 94다18355)

여성사원이 남자사원과 불화, 커피 심부름 불응, 차별 분위기 속에서 축적된 불만 표출 등을 했다 하여 노조측과 사전합의 절차를 거치지 않고 징계처분 한 것은 징계권 남용으로 무효이다.(94.9.2.서울고법, 94나6347)

노동조합의 조직도 기업질서의 한 부분을 이루는 것이라 할 것이므로 근로자인 조합원이 허위사실등을 유포하며, 이에 근거하여 조합장 불신임 운동 등을 전개하는 것은 기업의 공동체 질서를 위태롭게 하는 것으로 보아 정당한 조합활동이라고 볼 수 없고 이와 같은 비위사실은 회사의 공동체 질서를 위태롭게 하는 행위라 할 것이므로 징계사유에 해당한다.(95.2.14. 대법원 , 94누584)

병가휴직기간 만료(2개월간) 후 출근해 복직의사를 표명했음에도 병으로 인한 직무감당능력부족등의 이유로 해임된 것은 부당하다.(92.10.27. 대법 92다 23933)

취업규칙이나 단체협약에 휴직명령권이 규정되어 있다손 치더라도 만성 활동성 B형 간염 보균자가 휴직사유인 "전염병에 걸리거나 전염의 우려가 있는 질병에 걸린 자"에 해당되기는 하나 간단한 조치에 의해 예방이 가능하고 일상생활에 아무런 지장이 없음을 감안할 때, B형 간염 보균자라는 이유로 6개월간 휴직처분한 것은 사회통념상 합리성을 결여한 처분이다. (92.11.13. 대법 92다 16690)

징계처분의 당부는 징계위에서 징계사유로 삼은 사유에 의하여 판단하여야 하고 징계위에서 거론되지 않은 징계사유를 포함시켜 징계처분의 당부를 판단하여 할 것은 아니다.(93.7.13. 대법 93다 21125)

단체협약에 의해서만 해고한다는 규정이 없다면 사용자는 취업규칙에서 해고사유를 정할 수 있고 이를 근거로 단체협약과 다른 사유로 해고할 수 있다.(94.6.14 대법원 93누26151,안성군 파고다택시최무열씨 사건)

단체협약에 정해놓은 경우를 제외하고는 징계할 수 없다고 되어있다면 단체협약에 규정된 사유 이외에 새로운 징계사유를 규정한 취업규칙은 무효이다.(94.6.14 대법원 93다62126, 부평여객운수 사건)

해고할 수 있는 징계사유를 규정한 취업규칙의 여러 규정의 내용이 서로 다른 경우에는 근로자에게 보다 유리한 규정을 적용하여야한다.(94.5.27 대법원 93다57551, 흥안운수 사건)

고정 및 지정 휴일을 결근 일수에 포함시켜 직권면직한 조치는 정당하지 않다.(94.11.10. 서울지노위, 94부해306~309 병합)

징계처분을 다투는 소송에서 당초 징계사유 이외의 사유를 징계사유로 주장할 수는 없다. 출퇴근 시간 미준수, 불성실한 근무가 징계처분의 사항이지만 해임에 처할 정도에 이르지 아니하고 이러한 중징계는 징계권 남용이다.(94.11.8. 대법원, 93누23824)

이력서 허위기재 사실이 취업규칙의 징계사유에 해당하고 회사가 근로자를 고용할 때 근로자의 이력(경력)을 알았더라면 그와 같은 고용계약을 체결하지 않았을 것이 명백한 경우 징계해고 처분은 정당하다. (94.11.8.서울고법, 94나13864)

징계해고의 사유인 '7일 이상 무단결근 했을 때'란 일정한 시간 제한 없이 합계 7일 이상의 무단결근을 의미한 것이 아니라 상당한 기간 내에 합계 7일이상의 무단결근을 한 경우를 의미한다고 제한적으로 해석해야 한다.(95.5.26. 대법원, 94다46596, 한진중공업 사건)

전보, 전직 처분

전보나 전직, 부서이동 등은 해고에 비해 사용자의 재량권이 상대적으로 넓게 인정되고 있어 다투기가 쉽지 않다. 게다가 이러한 인사명령에 불복할 경우 무단결근 등으로 해고 조치되는 것이 보통이어서 신중한 대응이 요구된다.

명시적 또는 묵시적 합의 내지 관행에 의하여 그 계약의 내용에 직종이나 근로장소 등이 특정되어 있다고 인정되는 경우에 있어서 전보는 기존 근로계약 내용의 변경을 수반하게 되므로 근로자의 명시적 또는 묵시적 동의를 요하며 전보명령은 정당한 이유 없는 권리남용에 해당되거나 법령, 단체협약, 취업규칙에 위반하면 안된다.

전보 처분이 정당한 인사권의 범위 내인지의 여부는, 첫째 업무상의 필요성의 존부, 둘째 업무상의 필요성의 정도와 배치전환이 근로자의 생활에 미치는 불이익 정도와의 비교형량, 셋째 전보처분절차에 있어서 신의칙 위반의 존부 등으로 판단하여야 한다.(90.11.14 서울지법 동부지원 90가합842, 한양대병원 사건)

계열사 전출명령시에는 근로자의 동의를 얻어야 하지만, 근로자가 전적에 따르기로 하여 퇴직절차를 마치고 계열사인 새 회사에 취업서류를 제출하고 2개월이나 정상근무하였다면 그 행동은 전적에 대한 동의를 전제로 행해진 것이다.(93.1.26. 대법 92누 8200)

전보발령의 표면적인 사유는 결원충원의 필요이나 근로자의 노조 가입 및 활동을 사전에 봉쇄하려는 의도에서 행한 것이므로 부당노동행위이고, 그에 불응하였다 해서 해고한 것은 부당노동행위이다.(92.11.13. 대법 92누 9425)

회사가 직원협의회회장을 직원협의회를 설립하여 노조가입을 위한 행위를 하기 시작한 직후부터 짧은 기간 3차례에 걸쳐 전보 또는 전근 발령한 점등 제반 정황을 판단하면 특별히 전근발령해야 할 경영상의 필요가 엿보이지 않는 전근발령은 부당노동행위이고 이에 불복하여 출근거부한 것을 이유로 해고한 것은 징계권 남용으로 부당해고이다.(93.1.12. 대법 91누 5426)

근로자의 동의없이 그룹내의 인사관행에 따라 계열사로 전출시키는 인사명령은 무효이다.(93.1.26. 대법 92다 11695)

부당한 전직에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 결근을 하였다면 이는 통상의 무단결근과는 달리 사용자와의 근로계약관계를 지속케 하는 것이 현저히 부당하다고 인정될 정도의 비위행위라고 볼 수 없다. 따라서 이를 이유로 한 징계해고는 무효이다.(94.4.26 대법원 93다10279, 미화당 사건)

근로자들에 대한 전보명령이 업무상 필요성이 그다지 크지 않은 데에 비하여 근로자들의 생활상의 불이익이 크고, 인사관리면에서 전보대상자 선정도 적절하지 않고, 기타 그 근로자들에게 좋지 않은 감정을 가지고 있다가 근로자들의 동의 없이 한 전보명령이라면 재량권을 남용한 것으로 근로기준법 제27조 제1항에 위반한 부당전보이다.(95.2.17. 대법원, 94누7959, 대구학원 사건)

<부록 3>

정리해고에 대한 대응 방법

정리해고 법제화의 의미

□98년 2월 노동법 개정으로 경영상이유에 의한 해고가 가능하게 되었다.□

(위 표현이 틀린 이유는?)

정리해고의 정당성 요건

정리해고의 요건에 대하여 법원은 개별적인 사건에 따라 구체적으로 판단하였을 뿐 일반적인 기준을 제시하지 않다가, 1989년 삼익건설사건에서 처음으로 정리해고에 대한 일반적 기준을 네가지로 제시하였다. 이에 따르면, 정리해고를 하기 위해서는 근로관계의 존속 보호라는 관점에서, 다음과 같은 요건이 필요하다고 보았다.

첫째로, 해고를 하지 않으면 기업경영이 위태로울 정도의 긴박한 경영상의 필요성이 존재하여야 하고,

둘째로, 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 배치전환 등 해고회피를 위한 노력을 다하였어야 하며,

셋째로, 합리적이고 공정한 정리기준을 설정하여 이에 따라 해고대상자를 선별하여야 하고,

넷째로, 이밖에도 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측에 적절한 통지를 하고 이들과 사이에 성실한 협의를 거칠 것이 요구된다.

첫째, 긴박한 경영상의 필요성

사업을 계속할 수 없을 정도로 긴박해야 한다.

기업이 일정수의 근로자를 정리해고하지 않으면 경영악화로 사업을 계속할 수 없거나 적어도 기업재정상 심히 곤란한 처지에 놓일 개연성이 있을 긴박한 경영상의 필요성이 있어야 한다. (대법원 1990.1.12. 선고 88다카34094 판결. 주식회사공영사 사건)

사업장 일부가 폐쇄되었다고 해서 근로자를 해고할 수 있는 것은 아니다.

일부 사업장을 폐쇄하였다고 하더라도 다른 사업장에서 사업을 계속하고 있는 이상 사업을 축소한 것에 지나지 아니할 뿐 사업 전체를 폐지한 것이라고 할 수는 없으므로, 그 사업장의 페쇄만을 이유로 그 사업장에 종사하는 모든 근로자를 다 해고할 수 있는 것도 아니다. (대법원 93.01.26. 선고 92누3076 판결. 삼흥공업주식회사 사건)

경영 개선의 효과가 적다면 정리해고는 정당하지 않다.

근로자를 해고함으로써 예상되는 경영 개선의 효과가 기업의 부채 및 경상지출에 비추어 보아 극히 적다면 경영을 정상화하기 위하여 근로자를 해고할 수 밖에 없었다는 것은 이유가 없다. (93.6.23 중앙노동위 93부해116, 한국코타 사건)

경영상의 위기는 회사 전체의 사정을 종합적으로 검토해야 한다.

긴박한 경영상의 위기는 회사 전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 결정되어야 하며, 일개 영업부문 또는 영업소의 영업수지만을 기준으로 결정되어서는 안된다. (90.3.13 대법원 89다카2445)

노조의 파업은 긴박한 경영상의 필요가 아니다.

노조의 파업으로 인해 일시 정상적인 경영이 어려워졌다는 사정만으로는 '긴박한 경영상의 필요'에 의해 부득이 사업장을 폐쇄한 것이라고 보기 어렵다. (대법원 1993.1.26 선고 92누3076 판결, 동부화학 사건)

폐지된 임원직의 임원과 함께 소속 운전기사를 해고한 것은 정당하다.

회사가 경영합리화를 위한 경영상의 필요에 따라 일부 임원직 및 그에게 전속배치된 운전사직을 폐지하고  해고회피의 노력 후 적절한 통지와 협의를 거쳐인사관리규정을 적용하여 폐지된 임원에게 전속배치된 운전기사를 해고한 것이 그의 채용과정이나 근무형태의 특수성에 비추어 볼 때 합리적으로 보인다면 그 해고는 정당하다. (대법원 1987.4.14. 선고. 86다카1875 판결. 한국일보 사건)

경영상의 필요성은 폭 넓게 인정해야 한다.

기업의 인원삭감 조치가 영업성적의 악화라는 기업의 경제적인 이유뿐만 아니라 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화도 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 '긴박한 경영상의 필요성'이 있는 것으로 넓게 보아야 한다. (대법원 1991.12.10 선고 91다8647 판결. 동부화학 사건)

□ 인수 양도 합병시의 정리해고

정리 해고는 반드시 경영 악화를 막기 위한 인수 합병에 한정해야 한다. 주력 업종 선종을 위한 타 부문 사업 양도, 흑자 기업 양도, 경영상 무리가 없는 사업을 양도하는 경우 등에는 정리 해고를 할 수 없다. (민변)

둘째, 해고 회피를 위한 노력

해고 회피 노력을 다한다는 것의 의미

정리해고 요건 중 '해고회피 노력을 다하여야 한다' 는 것은 해고범위를 최소화하기 위하여 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규 채용의 금지,일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근등의 가능한 조치를 취하는 것을 의미한다. (대법원 1992.12.22 선고 92다14779 판결. 삼한합섬 사건)

임금 삭감 등은 해고 회피 노력이 아니라 노동자가 일방적으로 고통을 분담하는 것이다. 사업주의 사재 출연 등 별도의 구체적 노력이 있어야 해고 회피 노력을 한 것으로 인정해야 한다.

일시 휴직, 명예 퇴직 강요 역시 노동자의 권리를 제한하는 것으로 해고 회피 노력으로 볼 수 없다. (민변)

셋째, 공정한 정리 기준

장기근속자를 우선적인 해고 대상자로 선정한 것은 옳지 않다.

해고대상자를 선정함에 있어서도 해고로부터 보다 많은 보호를 받아야 할 장기근속자를 우선적인 해고대상자로 정한 것은 합리성과 공정성을 결여한 것이다. (대법원 1993.12.28. 선고 92다34858 판결. 청원군산림조합 사건)

회사의 이익과 관련된 사항은 부차적으로 고려되어야 한다.

정리 해고는 사용자측의 경영상 필요에 의해 이루어지는 것이므로 근로자의 근무 성적, 업무 능력 등 회사의 이익과 관련된 사항은 부차적으로 고려되어야 한다. 따라서, 근로자의 나이, 부양가족의 유무, 재산, 건강 상태 등 주관적 사정을 기초로 그 사회적 위치를 먼저 고려하여 상대적으로 사회적 보호가 더 필요한 근로자를 우선적으로 해고할 수 없다. (서울지법 1995. 12. 15. 94가합106585, 독립기념관 사건)

넷째, 성실한 협의

사전 협의가 없었다는 이유만으로 정리해고가 무효가 되는 것은 아니다.

정리해고의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우라도 사용자는 노동조합의 단체교섭권 보장이나 근로계약의 상대방 보호의 관점에서 근로자측에 대하여 정리해고의 내용을 설명하는 등 성실한 협의를 거칠 것을 요구한다. 그러나, 정리해고의 실질적 요건이 충족되어 해고의 실행이 시급하게 요청되고 한편 근로자들을 대표할 만한 노동조합 기타 근로자집단도 없고 취업규칙에도 그러한 협의조항이 없으며 또 해고 대상 근로자에 대하여는 해고조치 외에 마땅한 대안이 없어서 그 근로자와의 협의절차를 거친다고 하여도 별다른 효과를 기대할 수 없는 등 특별한 사정이 있는 때에는 사용자가 근로자측과 사전협의절차를 거치지 아니하였다 하여 그것만으로 정리해고를 무효라고 할 수는 없다. (대법원 1992.11.10 선고 91다19463 판결, 삼익주택 사건)

<부록 4>

부도 사업장 체불임금에 대한 대응 방법

먼저 읽는 글

□퇴직금최우선변제제도가 쓰레기통으로 들어간 까닭은...□

노동조합으로부터 "회사가 부도를 냈다"는 연락을 받고 자료를 챙겨 사무실을 나서는데, 연구소에 함께 있는 직원이 농담반진담반으로 말한다. "부도가 났으면 돈 다발을 싸들고 가든지 해야지, 하 소장이 간다고 뭐 뾰족한 수가 생깁니까?" 내가 그 말에 답했다. "바로 그 '뾰족한 수가 없다'는 얘기라도 가서 해야 합니다."

얼마 전까지는 그 '뾰족한 수'가 있었다. '퇴직금최우선변제제도'가 바로 그것이다. 기업이 도산을 하는 경우에 다른 모든 채권에 앞서 노동자의 퇴직금을 우선 지급해야 한다는 것이다. 다만 이 법 조항이 1989년 3월 29일에 신설됐으니 그 이후에 설정된 담보권과 근속연수에 대해서만 적용됐다.

그런데 1997년 8월에 대한민국의 헌법재판소는 근로기준법의 퇴직금최우선변제제도가 우리나라의 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 했다. 헌법재판소가 그렇게 결정한 가장 중요한 이유는, 퇴직금 채권의 최우선 변제는 기업의 재산권을 침해함으로써 자본주의 시장경제질서에 위배되고 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해한다는 것이었다. 그러나, 그러한 결정은 약자의 권리를 강화함으로써 사회의 형평을 기한다는 국가의 역할을 포기하겠다는 선언이나 마찬가지다. 기업의 퇴직금 채권 총액은 노동자의 수, 근속연수 등만 알면 누구라도 쉽게 산출할 수 있으므로 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해할 리도 없다.

이후 우여곡절 끝에 근로기준법이 개정돼 기업이 파산하는 경우 노동자는 근속연한이 아무리 길어도 8년5개월 남짓의 근무기간에 해당하는 퇴직금만 최우선 변제 받을 수 있게 됐다. 도산하는 회사가 이미 담보 설정된 은행의 대출금을 갚고 나서도 남는 재산이 있는 경우는 거의 없으니 결론은 간단하다. 회사가 도산하는 경우, 30년 이상 근속한 노동자라도 8년5개월 분의 퇴직금만을 지급받을 수 있다. 정확하게는 평균임금 2백50일분이다. 헌법재판소는 우리 경제가 이렇게 어려워져서 도산하는 회사가 수를 헤아릴 수 없을 만큼 많아질 것이라는 것을 뻔히 알았을 텐데 도대체 누구를 위해서 그와 같은 결정을 한 것일까.

1. 체불임금에 대한 법적 대응

(1) 임금체불에 대한 처벌조항

▣재직중의 임금

임금지급일에서 1일이라도 지체되면 임금체불이 되고 근로기준법 제42조 위반으로 3년이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금형에 처하게 된다.

▣사망·퇴직시의 임금

사망·퇴직시에는 14일 이내 금품청산해야 한다. 특별한 사정이 있는 경우 합의에 의해 3개월을 초과하지 않는 범위에서 기일을 연장할 수 있다(근기법 제36조).

(2) 체불임금의 청구권

①임금시효

임금채권은 3년간 행사하지 아니하는 때에는 시효로 인하여 소멸한다. 따라서 재판을 청구하거나 내용증명 등으로 미지급임금의 지급을 최고한 날로부터 3년간 소급하여 미지급임금을 지급받을 수 있다.

②도급의 경우 원청자지급의무

사업이 수차의 도급에 의하여 행해지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 당해 수급인과 연대하여 책임을 진다.

<귀책사유>

원청자가 하청대금을 지급하지 않은 경우

원·부자재 공급을 제때하지 않은 경우

하청계약을 위반하였을 경우

③임금대장작성보관

사용자는 각 사업장별로 임금대장을 작성하고 임금과 가족수당 계산의 기초가 되는 사항, 임금액 기타 대통령령으로써 정하는 사항을 임금지급시마다 기입해야 한다. 사용자는 임금대장을 작성하고 3년이상 보관해야 한다.

2. 임금채권의 우선변제

(1) 사용자의 총재산 중 채권의 우선 순위

1순위 : 경매비용

2순위 : 89. 3. 29. 이전에 설정된 질권·저당권에 의해 담보된 채권

3순위 : 89. 3. 29. 이후 근무에 해당하는 퇴직금, 최종 3개월간의 임금,

재해보상금

4순위 : 질권 또는 저당권에 우선하는 조세 공과금

5순위 : 89. 3. 29. 이후 설정된 질권·저당권에 의해 담보된 채권

6순위 : 89. 3. 29. 이전 근무에 해당하는 퇴직금, 일반 임금 채권(2순위 제외 임금채권)

7순위 : 조세 공과금 및 일반 채권

(일반 채권은 채권자 평등의 원칙에 의해 분배한다. 가압류는 처분 금지의 효력은 있으나 우선 변제권이 없으므로 가압류 후 우선 변제권이 있는 담보 물권과 안분 비례로 배당받는다.)

(2) 최우선 변제되는 임금의 범위

97년 12월 31일 이전 입사자 : 3개월간의 임금과 8.5년 기간동안의 퇴직금

97년 12월 31일 이후 입사자 : 3개월간의 임금과 3년 기간동안의 퇴직금

(3) 임금채권우선변제 재산의 범위

[89.3.29 이전에 저당권이 설정된 재산에는 적용 안됨]

임금채권 최우선 변제문제와 관련하여 이 조항 관련 근로기준법이 개정되는 1989. 3. 29. 이전에 설정된 질권, 저당권에 의해 담보되는 채권은 최우선 변제조항에도 불구하고 최우선순위로 지급받는다는 점을 주의해야 한다. 따라서 회사재산 조사시 토지, 건물 등기부등본상 근저당설정 날짜를 유의해 살펴볼 필요가 있다.

[제3자에게 양도한 재산에는 적용 안됨]

사용자의 재산이 제3자에게 양도된 경우에 있어서는 양도인인 사용자에 대한 임금 등 채권의 우선권은 이 재산에 대하여는 더이상 추구될 수 없고, 양수인의 양수재산에 대하여까지 우선권을 인정할 수는 없다. 사용자가 재산권을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여까지 임금채권의 우선변재권을 인정할 수도 없다(대법원 1994. 1. 11. 제2부 판결, 93다30938).

[사용자로부터 임금대신 받은 채권에는 적용 안됨]

임금채권의 우선변제권은 근로자들이 임금 대신에 사용자의 피고에 대한 채권을 양수했다 하여 이미 다른 채권자에 의하여 이루어진 압류처분의 효력까지도 배제하여 그보다 우선적으로 직접 지급을 요구할 수 있는 권한으로는 볼 수 없다(대법원 93다61611 1994년 12월 9일).

(4) 최우선변제의 조건

[경락기일 전에 배당요구를 해야 한다]

회사가 부도나 경매에 부쳐졌을 때 경매가 끝나기전에 근로자들이 배당요구를 하지 않았다면 다른 빚에 우선해서 임금을 변제받을 수 없다(대법원 95다 28304 1996.12.20).

[무한책임사원의 개인재산은 우선변제 대상이 아니다]

합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게되었다 하더라도 무한책임사원 개인소유의 재산까지 임금우선변제권의 대상이 되는 총재산에 포함한다고 해석할 수는 없다(대법원 1996.2.9. 95다719)

[직상수급인의 재산도 우선변제 대상이 아니다]

사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 구 근로기준법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 사용자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한고 보아 이에 대하여 임금우선변제권을 주장할 수 없다.

[우선변제특권은 임의경매절차에도 인정된다]

임금채권우선변제는 사용자 소유의 부동산에 설정된 근저당권의 실행으로 진행되는 임의경매절차에서도 그 권리를 주장하여 저당권의 피담보채권보다 우선하여 변제를 받을 수 있고,  반드시 강제경매의 경우나 또는 강제경매신청을 하여 임의경매절차에 기록첨부가 된 경우에 한해서만 우선변제를 받을 수 있는 것이 아니다(대법원 1990.7.10.89다카13155).

3. 부도로 인한 임금채권의 확보와 청산 절차

100여명의 동료근로자들이 부천시 원미동에 소재한 D모 회사에서 근무중 94년 12월 하순경에 회사가 갑작스레 부도를 내고 사장은 연락도 없이 해외로 도피해 버려 본인과 동료근로자들은 그동안의 밀린 임금 2개월분과 퇴직금 등 합계금 약 2억원이 체불되어 있는 상태이며 은행 등 금융기관과 일반채권자들이 몰려와 채권확보를 위한 법적 절차를 추진중에 있다는데 저희들은 그저 발만 동동 구르고 있는 실정입니다. 그동안의 밀린 임금과 퇴직금을 받을  수 있는 길은 없는지요?

□ 크게 보아 4가지 단계에 따라 다음의 절차가 요구된다.

원문자 번호가 실제로 진행되어야 할 순서이다.

(1) 임금 채권의 산정

① 근로자 채권단의 구성

▣ 명칭

□00회사 근로자 채권단□

▣ 대표자(선정당사자)의 선정

근로자들이 직접 선출하는 2-3명의 근로자 대표(선정 당사자)를 선정

▣ 선정당사자 신고서 작성

체불임금 및 퇴직금 청구에 있어서 발생되는 개개근로자의 모든 법률적 권한을 행사할  수 있도록 위임을 하기 위해 본인들이 직접 서명날인한 □근로자 대표 선임동의서□ 또는  선정자 목록을 첨부한 □선정당사자 신고서□를 작성한다.

②개별임금채권목록(체불임금내역서)의 작성과 증거자료 수집

▣ 체불임금내역을 정확하게 파악하여 그 목록을 작성하고 개인별, 내역별 총 합계금을 산출한다.

▣ 증거자료는 임금대장, 출근부, 퇴직금 산정내역서, 사업자등록증, 법인등기부등본, 부동산등기부등본(토지, 건물), 거래명세서, 입금표, 영수증 등 관련서류 일체를 수집하고 청구절차상 이와 같은 서류들은 많이 필요하기 때문에 4 - 5통씩 준비한다.

▣ 주소록의 작성

근로자들의 주소, 주민등록번호, 전화번호 등 연락처를 파악해 둔다.

③관할지방노동사무소에 고소장 제출

▣ 고소장 제출

준비가 완료되면 고소의 취지와 이유, 사실관계 등을 밝힌 고소장을 근로자들의 연명으  로 관할 지방노동사무소에 제출하는 것이 급선무다.

▣ 체불임금확인서, 무공탁가압류 협조요청서 신청·발급

이때 노동부에 체불임금확인서와 무공탁가압류협조요청서의 발급신청을 해야 하며 이는  가압류를 신청할 때와 본압류로의 전이, 본안소송(임금청구의소), 배당금 신청 등을 할 때 필요하기 때문에 미리 신청하여 받아두어야 한다.

(2) 임금 채권의 보전

④가압류신청

▣ 어차피 사업주가 없는 상태에서는 임금채권의 확보가 사실상 불가능하므로 사용자의 재산에 대하여 가압류를 할 수 있도록 해야 한다. 가압류신청은 근로자대표가 선정당사자가 되어 수행하며 당사자선정서 및 선정당사자신고서를 첨부하여 제출한다. 이때 지방노동사무소에서 발급한 무공탁가압류협조요청서를 첨부해야 한다. 만약, 협조요청서를 제출하였음에도 불구하고 법원이 공탁금을 공탁하도록 결정하면 공탁금 대신 보증보험으로 대신할 수도 있다.

▣ 가압류를 신청할 때는 우선 가압류할 대상을 정해야 한다. 예로서 부동산(토지, 공장건물, 가옥, 아파트 등)과 유체동산(생산제품, 기계설비, 원자재, 자동차 등) 및 기타채권(미회수 제품대금, 미회수 공사대금 등)이 대상이다.

가. 부동산의 경우는 경매 이후 현금화할 수 있어 절차가 복잡하고 장기간이 소요되며 요즈음 같이 부동산 시세가 하향하는 경우에는 계속적인 유찰의 부담이 있고

나. 유체동산의 경우도 사실상 경매가 이루어져야 하고 진행도중에 제품이나 자재 등은 도난·훼손 등의 위험이 있어 관리·감시를 해야 하고 결정이후 이를 고시하고 행사할 수 있도록 집달관에게 의뢰를 해야 하며

다. 미수금은 가압류 신청자가 다수일 때(일반채권자 등) 신청자간에 다툼이 있고(우선변제에 관하여) 임금채권에 대한 법원의 확정판결 이후 본압류로의 전이 및 추심명령시까지와 제3채무자가 여러가지 구실을 대어(불량품을 납품하여 대금을 지불할 수 없다 등) 이를 지불하지 않고 장기간 지연시키는 경우가 있다.

라. 따라서 어느 것을 대상으로 하더라도 어려움은 있으나 경험적으로 볼 때 부동산을 신청하는 것이 보다 용이하다. 대개의 경우 은행 등 금융기간에서는 부도가 발생할 시에는 신속한 채권회수를 위해 가압류 신청후 본압류를 거쳐 곧바로 부동산에 대한 임의경매신청을 하기 때문에 임금채권 확정판결이후 본압류로 전이하고, 부동산이 경매가 된 후에는 배당금 신청만을 하면 되기 때문에 경매절차에 따른 시간과 비용을 줄일 수 있는 잇점이 있다.

⑤ 재산 양도

위 절차와는 별도로 사업주를 만나 회사 재산에 대한 양도를 받을 수도 있다. 양도시에는 법인인감이 첨부된 양도각서를 작성하고, 채권의 양도인 경우에는 제3채무자에게 양도 사실을 통보해야 한다.

(3) 임금 채권의 확정

⑥ 본안소송의 제기(체불임금청구의소)

가압류가 결정이 된 후에는 곧바로 체불임금을 청구하는 취지와 이유 등을 내용으로 하는 소장을 관할지방법원에 제출해야 한다.  사업주가 부재중인 상태하에서는 임금채권에 대한 확정판결이 이루어져야 하며, 달리 본채권을 확정지을만한 방법이 없고 나중에 배당금 신청이나 채권의 추심(미수금 회수)시에 반드시 필요하기 때문이다. 이때의 소송수행은 근로자대표가 선정당사자가 되어 수행하며 당사자선정서 및 선정당사자신고서를 첨부하여 제출한다.

□ 채무 명의가 있어야만 법원은 경매 처분된 회사의 재산 중에서 노동자들에게 체불임금을 지급한다. 최근에는 법원의 지급명령, 판결이나, 공증어음 등이 있더라도, 노동부지방사무소장의 체불임금확인원 등을 반드시 첨부하도록 하고 있다. 사업주와 노동자가 결탁하여 부당하게 배당 받는 것을 방지하기 위함으로 보인다.

(4) 임금 채권의 집행

⑦ 배당금 신청과 수령 후 분배

가. 독립적인 채권 집행의 경우

강제 경매 : 채무 명의 취득 후 경매 신청

강제 경매를 신청하는 경우는 경락기일까지의 원리금을 모두 신청한다.

나. 진행 중인 경매 절차에 참여하는 경우

채권 신고 - 경락 허가 결정 이전까지

배당 요구 - 채권계산서에 따라

배당표에 대한 이의 - 절차 및 배당순위, 배당금액에 문제가 있는 경우 배당 기일에 출     석하고 7일 이내 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

▣ 부동산이 낙찰되어 매매가 이루어지면 소유권이 이전되기전에 곧바로 배당금신청을 해야 한다. 이때에는 노동부 지방사무소가 발급한 체불임금확인서나 판결문, 집행문 등을 첨부하여 제출한다.

▣ 배당금을 수령한 후 분배과정에서는 공정하고 합리적인 기준에 따라 행해야 하며 분배방법과 그동안 지출했던 금액(서류작성대금, 위임료, 인지세, 송달료, 등록비, 식대, 기타)을 공제하는 것 등은 반드시 사전에 근로자들에게 설명하고 동의를 구한다.

▣ 분배시에 소식이 없고 거주지를 모른다하여 분배에서 제외시키거나 체불임금청구 과정에서 공로가 많은 자에게 우선하여 분배하거나 비협조적 이었던 자에게는 적게 분배하는 경우 등은 없어야 하며, 이때에 근로자대표가 잘못 처리하면 그동안 고생하였던 모든 것이 헛수고로 돌아가고 때로는 욕설까지 듣는 경우도 있다. 이는 배당금이 신청한 금액과 동일하게 배당이 될 경우에는 문제가 없으나 부동산의 낙찰 가격이 적어 적게 배당이 되는 경우도 있기 때문이다.

▣ 우선 배당을 받게되면 개인이 현금으로 보관하지 말고 대표자들 공동명의로 은행에 예치하여 두는 것이 좋다. 배당금을 지급하고 난 후에는 반드시 영수증을 받아두어야 하며 그동안 작성 제출하였던 서류들은 버리지 말고 보관하여 두는 것이 좋다.

▣ 이상과 같이 체불임금의 경우 청구에서 분배까지는 복잡하고 기일이 상당히 많이 걸리므로(약 6개월에서 1년 혹은 그 이상) 근로자들은 우선 재취업의 기회를 찾아야 하고 대표자들이 대신하여 수고하는 방향으로 계획을 세우는 것이 바람직하다.

이상과 같은 신청과 소송 등은 법률지식이 있어야 하고 신속성을 요하기 때문에 전문가인 공인노무사나 변호사 등의 조력을 구하는 것이 좋으며 근로자대표를 선정함에 있어서도 무작정 나이가 많은 연장자 순으로 선정할 것이 아니라 어느정도 사무처리에도 능하고 봉사와 희생정신이 강한 활동적인 자가 적임자다.

<자료> 퇴직금 우선 변제 관련 근로기준법 개정 법률 내용

근로기준법 제37조 [임금채권우선변제] ①임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니한다.<80. 12. 31. 개정>

②제1항의 규정에도 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

1. 최종 3월분의 임금

2. 최종 3년간의 퇴직금

3. 재해보상금(1997. 11. 18 개정)

③제2항 제2호의 퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.(1997. 11. 18. 신설)

부칙(附則)

제1조[시행일] 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조[임금채권 우선변제에 대한 경과조치] ①제37조 제2항 제2호의 개정 규정에도 불구하고 이 법 시행전에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후의 계속근로년수에 대한 퇴직금을 우선변제의 대상으로 한다.

②제37조 제2항 제2호의 개정 규정에도 불구하고 이 법 시행 전에 채용된 근로자로서 이 법 시행 후 퇴직하는 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일부터 이 법 시행 전까지의 계속근로년수에 대한 퇴직금에 이 법 시행 후의 계속 근로년수에 대하여 발생하는 최종 3년간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선 변제의 대상으로 한다.

③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선 변제의 대상이 되는 퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

④제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선 변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 초과할 수 없다.