남녀고용평등법Ⅰ

이임혜경(한국여성민우회 여성노동센터 조직부장)

ꊱ 총론

1. 남녀고용평등법(이하 평등법)의 목적

헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편, 모성을 보호하고 직업능력을 개발하여 근로여성의 지위향상과 복지증진에 기여하는 것

(제정 : 1987년 12월 4일, 시행 : 1988년 4월 1일)

2. 제정의 배경

① 제정 이전의 상황 - 우리나라 여성고용차별은 48년 7월 17일 헌법이 제정되면서 처음 법적으로 금지(8조-모든 국민은 법앞에 평등). 53년 3월 8일 노동조합법이 제정되어 조합원에 대한 성차별대우 금지.

그후 53년 5월 10일 근로기준법이 제정되어 “사용자는 남녀근로자에게 차별적 대우를 하여서는 아니된다”는 규정(제5조)을 두어 헌법의 남녀평등원칙을 노동관계에서 구체적으로 보장.

그러나! 매우 추상적이고 포괄적인 표현으로 남녀차별대우를 금지하기 때문에 노동현장에서 발생하는 구체적이고 다양한 여성고용차별문제에 대해 법을 적용하기가 쉽지 않았다. 또한 근로기준법은 노동자가 채용된 이후의 근로관계를 규율하기 때문에 모집․채용단계에서의 차별행위에 대해서는 규제하지 못하는 한계가 있었다. 그리고 사회인식이나 정책적 관심도 매우 낮았다.

70년대 이후 활발해진 여성노동운동도 성차별 철폐보다는 심각한 상태에 있던 여성노동자의 열악한 근로조건문제 해결에 치중. 그래서 고용기회와 대우에서의 성차별적 관행과 제도가 만연되어 있음에도 여성고용차별에 대한 법적․행정적 규제는 거의 이루어지지 않았다.

② 여성계의 입법요구 - 80년대부터 여성노동자들의 평등권, 노동권, 생존권을 구체적으로 보장하고 신속하게 여성고용차별사건을 처리할 수 있는 법제도적 장치를 요구하였고 그 입법안을 마련하는 연구도 이루어졌다.

또한 여성계가 청원하여 마련된 6공화국 헌법의 여성관련규정은 평등법을 제정할 수 있는 헌법적 근거가 되었다. 특히 제32조 4항 “여성은 고용, 임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.”는 조문은 직접적 근거규정이 되었다.

3. 법 제정의 주요 의의

① 모집․채용단계에서의 여성차별행위에 대해서까지 법적․행정적 규제가 가능. 교육․배치․승진(제7조)에서와 정년․퇴직․해고(제8조)에서 여성인 것을 이유로 하는 차별도 명시적으로 금지.

② 여성노동자의 차별금지와 복지증진을 도모하는 단행법이 처음으로 마련됨으로써 여성노동자문제의 입법적․정책적 비중과 사회적 관심을 높였다.

③ 사업주에게 육아휴직제도(제11조)와 수유․탁아 등 육아시설의 설치를 의무화하여(제12조) 여성이 육아로 인해 취업을 포기하지 않도록 하는 제도적 장치를 마련하였다.

④ 고용문제조정위원회를 설치하여 여성고용차별과 육아휴직, 육아시설에 관한 법규정과 관련하여 노사간에 분쟁이 발생한 경우, 조정에 의해 분쟁처리를 하는 제도를 마련하였다(제16조 또는 제18조). 또한 자율적 분쟁처리제도(제14조)와 지방노동관서의 분쟁해결지원제도(제15조)도 마련하였다.

⑤ 이 법은 노동부장관에게 매 5년마다 근로여성복지기본계획을 수립할 책무를 부과함으로써(제5조), 여성노동정책이 체계적으로 수립, 시행되는 기틀을 마련하였다.

⑥ 평등법 제정은 유엔여성차별철폐협약의 가입국가로서 국제법상의 의미를 수행한 의미를 가진다.

4. 법 제정의 주요문제

① 평등법은 제정의의도 크지만, 각계의 의견을 충분히 수렴하지 않고, 정부와 집권당에 의해 졸속으로 제정되어 입법의 필요성과 내용에 대한 사회적 공감대를 이끌어내지 못하고 법을 교육․홍보할 수 있는 효과를 충분히 얻지 못하였다. 이 문제는 법의 실효성확보에 중대한 요인이 된다고 볼 수 있다.

② 평등법의 구조와 내용이 85년에 제정된 일본 균등법을 기본틀로 하여 구성됨으로써 국제적․보편적 입법동향과 달리 남녀평등이념이 철저하지 못하고 실효성이 적은 문제가 있었다. 또한 제정된 평등법은 구미제국 평등법의 핵심적 내용이라 할 수 있는 동일가치노동의 동일임금규정과 차별의 정의규정이 없었다(일본 균등법에는 동일가치노동 동일임금규정이 없다. 그것은 여성인 것을 이유로 하는 임금차별금지규정이 노동기준법에 이미 있기 때문).

③ 여성고용차별행위에 대해 근로기준법보다 벌칙을 낮게 하는 입법상의 중대한 미비점을 드러내어 조속한 개정이 필요했다.

5. 법의 개정

* 개정역사

89년 4월 1일(1차 개정), 95년 8월 4일(2차 개정), 99년 2월 8일(3차 개정) - 3차례 개정

1) 법의 1차 개정(89. 4. 1)

① 개정의 주요배경 : 평등법이 선거용 입법으로 제정되고 실효성이 적다고 여성단체는 강하게 비판하고, 법 연구자들과 협력하여 법 개정안을 마련하여 법개정운동과 입법청원을 신속히 추진.

② 1차 개정의 주요의의

- 평등법에 차별의 정의규정(제2조의2)과 동일가치노동 동일임금규정(제6조의2), 분쟁해결시 차별의 입증책임을 사업주에게 부과하는 규정(제19조)이 신설되는 등 제정법의 문제를 보완.

- 육아휴직제도의 실효성을 보완하기 위해 육아휴직기간을 근속기간에 포함시켜(제11조 제2항) 육아휴직을 하더라도 승급, 승진, 퇴직금 등에 불이익이 없도록 함.

- 실효성을 강화하려는 취지로 벌칙규정이 개정되어 모집․채용상의 여성차별행위에 대해서도 벌금형이 부과되었고(제23조 제1항), 임금과 정년․퇴직․해고에서의 여성차별행위에 대해서는 징역형까지 부과할 수 있도록 되었다(제23조 제2항)

- 여성 법 전문가들과 여성운동단체 활동가들이 협력하여 법 개정안을 마련하고 입법추진활동을 전개하여 법개정의 성과를 이룩한 경험과 성과는 이후 여성단체들이 법의 제․개정을 주요한 운동전략으로 추진하게 된 계기가 되었다.

③ 법의 제1차 개정의 주요문제

신인사제도, 직장내 성희롱, 여성의 비정규직화 등 새롭게 제기되는 성차별행위에 대해 신속하고 적절히 대응하지 못하는 문제와 육아휴직이 여성에게만 인정되어 육아는 여성이 담당한다는 전통적 성별역할분업의식을 유지시키고 여성의 고용기피를 더 강하게 하는 문제, 분쟁처리제도가 실효성과 활용도가 적다는 지적이 많이 제기.

또한 차별의 정의규정이 마련되었어도 그 차별의 판단기준이 판단자의 주관에 좌우될 소지가 큰 ‘합리성’유무에 있어, 공적 판단자의 절대다수가 남성으로 구성되어 있는 현실에 비추어 차별성의 인정이 쉽지 않은 것도 문제로 지적.

2) 법의 2차 개정(95. 8. 4)

① 개정의 주요배경 : 여성계와 노동계의 지속적인 개정요구. 94년 5월, 고졸여사원의 채용조건으로 일정한 키와 몸무게 등의 용무기준을 요구한 44개 기업이 민우회와 전교조 등에 의해 검찰에 고발된 사건에 의해 촉발.

② 2차 개정의 주요의의

- 사업주에게 여성근로자를 모집․채용하면서 직무수행에 필요로 하지 아니하는 용모․키․체중 등의 신체적 조건과 미혼조건 등을 제시하거나 요구하는 행위를 금지시키고 이를 위반하는 경우에 벌칙을 부과하는 규정(제6조 제2항)을 신설하였다.

- 임금이외 생활보조금품과 자금융자 등에서 여성차별을 금지하는 규정(제6조의3)을 신설하였다.

- 육아휴직의 적용대상이 근로여성에서 “근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자”로 확대(제11조 제1항).

- 육아시설을 영유아보육법의 직장보육시설로 명시하고 사업주에게 그 설치신고를 노동부장관에게 하도록 규정(제12조 제1항)

- 고용문제조정위원회의 명칭을 고용평등위원회로 바꾸고, 조정기능 외에 여성의 고용촉진, 남녀평등한 기회 및 대우, 모성보호 기타 여성노동자의 지위향상과 복지증진에 관해 협의하는 기능을 추가하였다(제16조 제1항).

- 노동부의 평등법에 대한 행정감독을 강화하기 위해 사업주에게 필요한 보고와 관계서류의 제출을 명하거나 관계공무원으로 하여금 사업장에 출입하여 관계인에게 질문하거나 관계서류를 검사하게 할 수 있는 규정(제20조)을 신설. 그 명령에 위반하거나 허위로 보고하거나 검사를 기피, 방해하는 자에 대해 과태료를 부과할 수 있도록 하였다(제23조의2).

- 여성의 취업과 관련되는 사업에 대해 그 경비지원을 할 수 있는 자를 국가, 지방자치단체 외에 공공단체(근로복지공단 등)도 할 수 있도록 하였다(제21조).

- 벌칙 중 벌금형이 250만원이하에서 500만원이하로 2배 상향 조정(제23조).

③ 법의 제2차 개정의 주요문제

- 노동계와 여성단체들이 연대하여 계속 대책을 요구하였음에도 법의 제2차 개정은 신인사제도 등의 간접차별과 직장내 성희롱을 규제하는 규정을 두지 않았다.

- 육아휴직규정의 적용대상이 남성에게 확대되었으나 여전히 성별역할분업관이 남아 “그 근로여성을 대신한 배우자인 근로자”라는 표현을 사용.

- 고용문제조정위원회가 명칭을 고용평등위원회로 바꾸고 조정기능 외에 협의기능을 가졌으나, 권리구제장치로서의 실효성미비와 기능의 한계문제는 거의 변함없다.

3) 법의 3차 개정(99. 2. 8)

① 개정의 주요배경

여성단체와 노동단체가 연대하여 법개정요구 계속. 법 개정안이 계속 국회에 발의. 98년 2월 8일 대법원에서 서울대 성희롱 사건에 대해 원고 일부승소판결을 내리자 성희롱에 대한 법적 대책논의가 가속화됨.

98년 하반기 이후 인권법안과 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률안이 모두 고용상의 성차별과 직장내 성희롱에 대한 권리구제를 포함하자, 국회에 이미 발의와 청원된 평등법 개정안을 처리할 것을 계속 요구한 이미경 의원이 평등법의 주무부처인 노동부와 함께 법개정을 신속히 추진.

② 3차 개정의 주요의의

- 차별의 정의규정에 “사업주가 여성 또는 남성 어느 한 성이 충족하기 현저히 어려운 인사에 관한 기준이나 조건을 적용하는 것도 차별로 본다.”라는 문구를 삽입하여(제2조의2 제1항) 구미제국의 법과 판례에서 보편적으로 인정되는 간접차별의 개념을 도입하였다. 이 조문의 삽입에 의해 군복무자에 대한 공개채용시험에서의 가산점제도, ‘수시 전근 가능할 것’을 기준으로 직군을 나누고 채용, 직무, 승진 등에서 차등을 두는 코스별 인사관리제도(신인사제도), ‘세대주일 것‘을 조건으로 하는 복리후생의 지급요건과 같이, 표면상으로는 남녀 동일한 인사기준이나 복리후생 지급조건이지만, 여성이 충족하기 현저히 어려운 기준이 될 때, 남녀차별로서 규제할 수 있는 가능성이 높아졌다.

- 직장내 성희롱의 개념을 규정하고 사업주에게 직장내 성희롱을 예방하는 교육의 실시, 가해자에 대한 부서 전환, 징계 등 조치를 취하고(제8조의2 제1항) 성희롱 피해자에게 고용상의 불이익한 조치를 하여서는 아니될 의무(제8조의2 제2항)를 부과하여 직장내 성희롱을 법적으로 규제하는 조치를 마련하였다.

③ 법의 제3차 개정의 주요문제

- 간접차별의 개념이 명확치 못해 구체적인 문제가 발생하였을 때, 그 적용을 둘러싼 논란이 발생할 가능성이 높다.

- 법의 제3차 개정에 있어서도 평등법의 기본틀은 변함이 없어, 차별의 판단기준의 모호함, 성별역할분업관의 극복이 철저하지 못한 문제, 고용평등위원회의 실효성 문제 등 근본적인 문제는 여전히 남아 있다.

- 근로여성복지기본계획 등 근로여성정책을 심의하기 위해 평등법에 의해 설치된 근로여성위원회가 그동안 회의개최실적이 매우 저조하다는 이유로 정부조직개편방침에 의해 별다른 대안조치 없이 폐지된 것은 평등법 운용에 대한 여성노동행정의 소극성을 보여 주는 것이라 볼 수 있다.

6. 법의 구성과 성격

1) 법의 구성(총 6장 제24조)

① 제1장 ｢총칙｣

법의 기본이념과 목적, 차별의 정의, 적용범위, 근로여성․사업주․국가와 지방자치단체 등 관계자의 책무와 국가의 근로여성복지 기본계획 수립의무를 규정하고 있다.

② 제2장 ｢고용에 있어서 남․녀의 평등한 기회 및 대우 등｣

모집․채용 등 고용의 입구에서부터 퇴직․해고 등 출구에 이르기까지 고용의 모든 단계에서 성차별을 금지하고 있다.

③ 제3장 ｢모성보호 및 복지시설 설치｣

여성의 모성기능을 존중하는 조치로서 생후 1년 미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자의 청구가 있을 경우 1년간의 육아휴직을 허용해야 하며, 계속 취업을 돕기 위한 육아편의시설 및 공공복지 시설을 설치하도록 규정하고 있다.

④ 제4장 ｢분쟁의 조정｣

남녀차별 또는 모성보호와 관련하여 근로자로부터 고충이 제기될 경우 1차적으로는 사업장내의 고충처리기관에서 처리토록 하고 노사의 요청이 있을 경우 지방노동관서에 설치된 고용평등위원회에서 분쟁을 조정하도록 명시하고 있다.

⑤ 제5장 ｢보칙｣

이 법 시행을 위하여 노동부장관에게 사업주에게 필요한 보고와 관계서류의 제출을 명하는 등의 권한을 부여하였고 국가, 지방자치단체, 공공단체는 여성의 취업과 관련된 사업에 대하여 경비의 전부 또는 일부를 국고보조할 수 있다고 규정하고 있다.

⑥ 제6장 ｢벌칙｣

동일가치노동 동일임금(제6조의2), 정년․퇴직 및 해고(제8조)에 있어서 남녀차별 대우를 한 경우는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고, 모집․채용, 임금 외의 금품지급, 교육․배치 및 승진, 육아휴직 규정을 위반한 경우는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서 위반행위자와 기업을 동시에 처벌할 수 있는 양벌규정도 두고 있다.

2) 법의 성격

① 여성에 대한 차별금지법, 모성보호법 및 근로여성복지법

평등법은 고용 및 대우에 있어 여성에 대한 성차별을 금지하는 법일 뿐 아니라, 모성을 보호하는 조치를 규정하고 있으며, 여성노동자에 대한 직업안정 및 직업훈련조치, 복지시설 및 복지기본계획의 수립 등을 규정하고 있다.

② 개별적 근로관계보호법

평등법은 헌법 규정에 따라 근로조건의 기준을 정한 법률의 하나로서 주로 노동자와 사업주와의 개별적 근로관계를 규율하는 법이다. 다만, 평등법은 근기법과 달리 구직자와 사업주와의 관계까지도 규율한다.

③ 강행법

평등법의 규정은 사업주가 이를 위반하면 징역형 또는 벌금형의 벌칙이 가해지는 강행규정이다.

④ 근로기준법과의 상호보완적 관계

평등법은 근기법의 남녀균등대우 규정보다 훨씬 구체적으로 성차별을 금지하고 근기법상의 출산보호 규정과 수유시간 규정을 보완하고 있어 근기법의 특별법이라고 볼 수 있다. 따라서 ｢특별법 우선의 원칙｣과 ｢신법 우선의 원칙｣에 의해 평등법이 근기법보다 먼저 적용되며 평등법에 규정이 없는 경우네는 근기법이 적용되는 것이 원칙이다.

7. 법의 적용범위

평등법은 제3조 규정에 따라 ｢근로기준법의 적용을 받는 사업 또는 사업장에 적용｣된다.

동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에게는 이 법이 적용되지 않으며, 공무원의 경우에도 국가공무원법과 지방공무원법에서 복무와 근로조건을 포괄적으로 규정하고 있으므로 평등법의 적용을 받지 않는다.

ꊲ 차별의 정의와 내용

제2조의2【정의】①이 법에서 "차별"이라 함은 사업주가 근로자에게 성별, 혼인 또는 가족상의 지위, 임신등의 사유로 합리적인 이유없이 채용 또는 근로의 조건을 달리하거나 기타 불이익한 조치를 취하는 것을 말한다. 이 경우 사업주가 여성 또는 남성 어느 한 성이 충족하기 현저히 어려운 인사에 관한 기준이나 조건을 남용하는 것도 차별로 본다(1999.1 본항개정-후단신설)

② 이 법에서 “직장내 성희롱”이라 함은 사업주, 상급자 또는 근로자가 직장내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적인 언어나 행동 등으로 또는 이를 조건으로 고용상의 불이익을 주거나 또는 성적 굴욕감을 유발하게 하여 고용환경을 악화시키는 것을 말한다.(1999.1 본항신설)

③근로여성에 대한 모성보호는 이 법에서 말하는 차별로 보지 아니한다.

④현존하는 차별을 해소하기 위하여 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정 성의 근로자를 우대하는 조치를 취하는 것은 이 법에서 말하는 차별로 보지 아니한다.

1. 성차별의 예외로서의 모성보호와 잠정적 우대조치

법은 성차별의 예외로서 여성노동자에 대한 모성보호와 현존하는 차별을 해소하기 위해 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정 성의 근로자를 우대하는 조치를 취하는 것은 이 법에서 말하는 ‘차별이 아니라’고 명시하고 있다.

2. ｢합리적 이유｣의 입증책임은 사업주에게

구직자나 노동자는 성별에 의한 차별대우를 받았음을 추정할만한 사실을 소명하기만 하면 되고, 사업주가 당해 조치에 대해 합리적 이유있는 것(분쟁에 대한 조치가 성별에 의한 것이 아니라거나, 정당화시킬 사유가 있는 것)으로서 차별이 아님을 입증해야 할 책임이 있다. 이는 고용상의 성차별 행위나 모성보호조치의 불이행에 관한 판단자료가 노동자나 외부에 공개하지 않는 사항이라는 점을 고려한 것이다.

제6조【모집과 채용】①사업주는 근로자의 모집 및 채용에 있어서 여성에게 남성과 평등한 기회를 주어야 한다.

②사업주는 여성근로자를 모집.채용함에 있어서 모집.채용하고자 하는 직무의 수행에 필요로 하지 아니하는 용모.키.체중등의 신체적 조건, 미혼조건 기타 노동부령이 정하는 조건을 제시하거나 요구하여서는 아니된다.

3. 모집․채용의 의미

모집 - 광고모집 또는 직접모집 뿐만 아니라, 직업안정기관의 구인신청, 위탁모집, 연고채용 등 명칭이나 방법에 상관없이 사업주가 불특정인에게 임금, 근로시간 등 근로조건을 제시하고 근로를 권유하는 것을 말함.

채용 - 이들을 대상으로 시험 등을 거쳐 특정인을 선정하여 근로계약을 체결하는 행위.

4. 차별에 해당되는 것(여성에게 남성과 평등한 기회를 주지 아니한 것)

1. 여성에게 응모의 기회를 주지 않는 것

그리고 형식적으로는 여자도 모집의 대상으로 하고 있으나 응시원서의 배포 및 접수를 남자로 한정하는 것, 모집 등을 문의하는 여성응시자에게 실제 ｢남자만을 모집할 예정｣임을 알리는 행위도 차별적 처우.

사례) 남성으로 지원자격을 한정한 4개 회사의 사원모집광고사건(89년, 서울지역여대생협의회) - 이 회사는 90년 서울형사지방법원으로부터 벌금 1백만원씩 약식명령을 받음(검찰과 형사법원이 최초로 평등법 위반사건 다룬 사건, 약한 제재).

2. 남녀 분리모집, 성별 채용인원 배정

사례) 여성합격자수를 제한한 전주예수병원의 인턴채용차별사건(90년, 인턴여성응시자) - 인턴과정 15명 모집하면서 여성합격인원 4명으로 제한. 응시자 중 9위로 합격권 안에 든 여성을 여성은 외과를 담당하기 어렵다는 이유로 불합격 처리. 6조 위반으로 고소되어 벌금 1백만원 약식명령.

3. 여성을 남성보다 낮은 직급 또는 직위에 모집․채용

예) ｢사무직 5급 : 고졸남자, 사무직 6급 : 고졸여자｣

4. 여성을 남성보다 불리한 고용형태로 채용

예) 남녀 똑같은 조건으로 대졸사원을 모집한 후 일률적으로 ｢남자는 정규직, 여자는 임시직｣으로 발령하거나, 여자의 수습기간을 남자보다 더 길게 하는 것 등

5. 객관적 기준이 아닌 여성의 채용기회 제한

예) 면접시 여성에게 남성보다 더 어려운 사항을 질문하는 것 등

5. 직무수행에 필요하지 않은 조건을 제시하거나 부과하는 경우

1. 여성에 대하여 제한적 조건을 둔 모집․채용

예) ｢여자는 미혼에 한함｣, ｢여자는 용모단정한 자 또는 부양가족이 없는 자에 한함｣ 등과 같이 직무수행상 필요치 않는 제한적인 조건을 요구.

2. 직무수행상 필요하지 아니한 신체적 조건 등 채용조건 제시 또는 요구

사례) 고졸여사원채용에 용모제한을 한 44개 기업체 고발사건(94년, 민우회, 전교조 등 33인) - ‘신장 160cm 이상, 체중 50kg이하’ 등의 신체적인 조건 제시. 8개 기업만 벌금(1백만원)

6. 차별에 해당되지 않는 것

1. 직무의 성질상 불가피한 경우

예) 남성역할 배우, 모델 등, 남자목욕탕 근무, 남자기숙사 사감 등

2. 여성만을 모집․채용하는 경우

여성만을 모집․채용하는 행위는 차별적 처우로 볼 수 없으나 특정직종(직급, 직위)에 여성만을 채용함을 이유로 다른 직종(직급, 직위)에 여성의 응시를 제한하는 행위는 차별이 될 수 있다.

7. 위반의 효과

평등법 제6조에 규정된 모집․채용시 성차별금지에 위반한 사용자에게는 500만원의 벌금에 처한다.

ꊳ 모성보호와 육아휴직

1. 개념

모성보호란 임신, 출산, 수유 등 여성고유의 본성을 보호하는 것을 말한다.

모든 국가는 노동법제상 여성노동자에 대한 모성보호를 규정하고 있으며 그 내용은 조금씩 다르나 대부분 국가의 공통적인 모성보호 내용은 산전후 휴가와 육아휴직, 수유시간 보장 등이다.

2. 조건

제11조【육아휴직】①사업주는 생후 1년미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자인 근로자가 그 영아의 양육을 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②제1항의 규정에 의한 육아휴직기간은 1년이내로 하되, 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다.

③사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 제2항의 육아 휴직기간은 근속기간에 포함한다.

④육아휴직의 신청방법, 신청절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

■ 노동자의 신청

노동자가 육아휴직을 신청하면 사용자는 반드시 이를 허용하여야 한다. 육아휴직의 경우 육아휴직개시 30일전까지 신청하면 노동자가 신청하는 시기에 주어야 하며, 연차유급휴가에서 인정되는 사용자의 시기변경권은 인정되지 않는다.

육아휴직의 신청은 특별한 사정이 없는 한 한명의 아이에게 1회로 한정되며, 따라서 그해 양육을 위해 육아휴직을 한 적이 있는 사람은 원칙적으로 대상에서 제외된다.

아이를 출산한 날부터 여성노동자는 근기법상 산후휴가 30일이 인정되고 있으므로 육아휴직은 그 이후부터 인정된다. 따라서 아이가 출생한 날부터 육아휴직을 할 필요가 있는 것은 주로 배우자인 남성노동자에 해당될 것이다.

■ 신청권자

육아휴직 신청권자는 생후 1년미만의 영아를 가지고 있는 여성노동자 또는 배우자인 노동자이다.

이 경우 1년 미만의 영아는 친자 외에 입양에 의한 자녀도 포함되며 법률상 혼인관계 뿐 아니라 사실상 혼인관계로 인한 영아도 포함된다.

■ 휴직기간

생후 1년 이내의 기간 동안은 청구한 기간을 모두 허용해야 하며 일부만 허용할 수는 없다.

(행정해석 : 태어난 지 5개월 된 어린애를 둔 여성노동자가 육아휴직을 청구할 수 있는 기간은 7개월이 된다.)

육아휴직을 신청한 노동자는 휴직개시예정일의 7일전까지 휴직신청을 철회할 수 있다.

■ 신청절차

육아휴직신청서에는 육아휴직기간의 첫날과 마지막날을 적어 넣어야 하며 마지막 날이 그 영아가 생후 만 1년 되는 날을 경과하여서는 안된다.

■ 불리한 처우의 금지

사업주는 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하면 안된다. 불리한 처우 해당여부는 그 사업장의 통상적인 인사관행을 참고로 하여 판단하여야 하며, 휴직기간을 출근으로 인정하지 않는 것을 불리한 처우라고 할 수는 없다.

- 육아휴직기간 만료 후 복직을 시키지 않거나, 근무지를 불합리하게 변경하는 경우는 평등법 제11조제3항에서 정한 ｢육아휴직을 이유로 한 불리한 처우｣에 해당된다.

- 육아휴직기간은 승진소요년수, 승급기간, 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에는 반드시 포함하여야 한다.

(행정해석 : 육아휴직기간을 승진 및 승급 소요기간에 포함시키지 않도록 규정한 인사규정 등은 이 조항에 위반되어 인사규정 등이 남녀고용평등법보다 늦게 제정되었다면 제정 당시부터 무효라 할 것이다.)

- 연차유급휴가 : 1년간의 소정근로일의 출근성적을 기준으로 휴가일수를 산정하므로 육아휴직기간은 출근으로 취급하는 산전․후 휴가와는 달리, 근로계약이 존속하는 상태에서 근로제공의무가 정지되는 기간이므로 소정근로일에서 제외된다.

- 평균임금 산정 : 육아휴직기간은 평균임금 산정대상 기간에서 제외되므로 육아휴직 기간 도중에 평균임금산정사유가 발생한 경우에도 육아휴직한 날 이전 3개월간의 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정하여야 하며, 육아휴직을 끝내고 복직한 후 3개월이 되지 않는 상태에서 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 발생일로부터 복직한 날까지만 따져서 평균임금을 산정하여야 한다.

■ 임금지급 여부

사업주는 육아휴직기간 동안 취업규칙 등에 별다른 규정이 없는 한 임금을 지급할 법적 의무는 없다. 그러나 단체협약, 취업규칙 등에 임금의 전부 또는 일부를 지급한다고 규정되어 있을 경우에는 당연히 이에 따라야 한다.